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國際投資法是國際經濟法的重要分支，是調整國際投資關系的國際法規范和國內法規范的總稱。就其內容而言，主要涉及各國如何規制外國投資，以及各國如何在國際層面協調彼此規制行為，從而達到促進和保護投資的目的。在這一規制與規制協調的過程中，如何妥當地平衡投資者利益與國家規制權之間的關系至關重要。

序言 國際投資法是國際經濟法的重要分支，是調整國際投資關系的國際法規范和國內法規范的總稱。就其內容而言，主要涉及各國如何規制外國投資，以及各國如何在國際層面協調彼此規制行為，從而達到促進和保護投資的目的。在這一規制與規制協調的過程中，如何妥當地平衡投資者利益與國家規制權之間的關系至關重要。《國際投資法體系下跨國證券投資法律制度》，是一部全面論述跨國證券投資法律制度的專著，亦是作者承擔上海哲學社會科學規劃課題“跨國證券投資法律制度研究”的最終研究成果。 一、研究的目的和意義 經濟全球化背景下的國際投資包含直接投資與證券投資，近年來的雙邊和多邊投資協定中已反映出這種投資定義泛化的趨勢。本書研究的理論出發點，是將證券投資法律制度納入到國際投資法理論體系中，用以探討國際投資發展的實踐與問題。因此，這一研究目的與成果對于國際投資法的理論創新與發展具有重要理論意義。 外商證券投資是我國近年來向國際投資者逐步開放國內資本市場的重大現實問題，需要相應的法律制度加以調整與規范。跨國證券投資法律制度包括國際證券投資與外商證券投資兩方面，本書研究的重點在后者。外商對中國的證券投資包含境外證券市場的外商投資和境內證券市場的外商投資。本書研究的外商證券投資法律制度的重點也體現于后者。這一研究思路與成果對于完善我國外商證券投資的市場準入與法律監管制度具有重要現實意義。 二、研究的基本思路與內容 一國證券市場的服務性、投資性和融資性開放處于不同的發展階段，各國之間的開放模式也存在巨大差異，從而影響到證券投資法律體制的國際化進程。就中國而言，將現行的證券投資法與國際法相接軌存在兩方面的難題： 其一，國際層面的證券投資法仍處于初步發展狀態。其概念出現于雙邊投資協定（BITs）之中，但BITs并未對之規定特別規則。因此，即使與國際法接軌，一國的證券投資法也只需受制于常規的市場準入、投資待遇、投資保證、投資爭端等規則的約束。 其二，國際上統一的證券市場并未真正形成。理論上，投資者獲取高額收益和減少投資風險的需求有利于國際統一證券市場的形成。但是，各國證券市場發展的不均衡以及各國法律制度的不同構成了市場統一的障礙，從而使證券市場被分割為各個區域。 正是基于以上難題，證券投資法當前仍具有明顯的國內法特征。而且，由于各國對證券市場的嚴格控制，證券投資法的國際化之路仍然漫長。在此背景下，從國內法現有的規定出發研究跨國證券投資，實為一種可行的路徑。由此，本書的基本思路與內容反映為以下方面： 1就證券投資法而言，其國內法的色彩極為濃厚，而國際層面的證券投資法仍處于初步階段，因而從國內法視角界定證券投資可能引發的法律沖突將相對較少。只有當國內法未作具體規定時，一般的國際投資法規則才適用于證券投資。國際投資法規則的默示適用功能恰恰表明，跨國證券投資屬于廣義國際投資法重要的組成部分之一。 2國際投資法的基本理論問題，涉及國際投資法律地位、法律淵源、法律關系等，并包括直接投資與間接投資、跨國并購和證券投資、證券投資法律關系等問題。國際證券投資的基本理念和處理方法與一般的國際投資存在親緣性。隨著國際證券投資行為的日益普遍化，有必要將國際證券投資引入國際投資法的體系之中。 3跨國證券投資法律的基本法律問題，包括跨國證券投資的法律地位、法律形式、法律調整、風險管理、返程投資、戰略投資等內容，重點在于從國內法的視角研究跨國證券投資的規制問題。就中國而言，主要關注外國投資者在中國境內的證券投資問題。由于中國的投資性證券市場并未完全開放，因此，外國證券投資者的權益保護問題首先受制于中國國內法，但當此類投資構成BITs意義上的投資時，還受到雙邊投資協定的保護。 4外商證券投資的一般性法律問題，主要指外商證券投資的法律地位、法定模式、審批程序、法律監管等。就法律性質而言，外商證券投資制度為國內法，該類證券投資并不構成控制權的轉移，因此屬于國內法層面上的間接投資。各國對于控制權的界定標準并不一致，導致某一類投資在國內法上屬于間接投資，在國際法上屬于直接投資。但國際法和國內法之間的沖突基本上是屬于形式上的，具體法律的適用問題仍要視投資爭端的類型與解決機構的性質而定。 5與一般的外商證券投資不同，外資并購影響到控制權的轉移，屬于較為典型的國際直接投資行為。在并購手段上可分為股權并購和資產并購，而股權并購會涉及證券投資問題。規制外資并購的內容，除了論及并購的含義、方式和性質特征外，重點是從返程投資、戰略投資、安全審查三方面討論外資并購的法律規制問題。 6在全球金融危機日趨嚴重的背景之下，以外匯儲備為主要資本來源的主權財富基金（SWF）積極介入世界各重要資本市場。SWF證券投資有助于穩定東道國的金融秩序、提高外匯儲備收益，但同時也可能因背離商業目標而削弱目標公司的內部治理。東道國的私法不足以防止主權財富基金濫用其股東和投資者的權利，而“國家安全審查”機制又容易引發新保護主義與新重商主義之爭。 7各國證券立法在證券含義及范圍的界定、上市與交易條件、證券市場主體及其證券監管體制等方面存在差異與沖突。這種法律沖突在發行與交易行為、股份轉讓限制、跨國證券并購、股東利益保護、上市公司治理、證券民事責任等方面均有體現。鑒于國內法是調整跨國證券投資的主要淵源，有關證券法律適用的準據法確定，主要取決于對證券的定性及其適用范圍的劃定。 三、研究成果的觀點與特點 1在國際證券投資領域，國際多邊投資協定主要依附于服務貿易協定。當服務貿易采取商業存在這一方式時，就涉及機構投資。為了在自由化和國家管制之間達至平衡，WTO主要通過達成互惠互利安排，以“原則有例外、例外有規則”的方式來約束各國。證券市場的服務性開放是金融服務業開放的重要組成部分之一，可以歸屬于服務貿易范疇，就此，服務貿易總協定（GATS）及各成員方的具體承諾構成了一國開放證券市場的國際法依據。 2傳統的外國直接投資并不排斥跨國證券投資，但強調此類投資需達到控制標準。因各國關于控制的標準并不完全一致，以致同一項投資在不同的國內投資法體制下可能構成不同的投資形式。證券投資法具有較為強烈的國內法特征。這與國際層面各國證券市場的開放模式和開放領域存在密切關系。這種模式和領域間的差異決定了各國很難就證券投資達成一致協議。 3中國證券市場是在不完善的法律框架、較弱的執行力度下發展起來的。中國證券市場是典型的政府主導模式市場。對于政府而言，法律越多意味其自由裁量的范圍越窄，因此法條中含有較多的授權性規則；而證券投資者的權利尚有待通過法律的修訂，獲得明確的界定。 4中國證券市場的對外投資性開放并不全面，當前僅對特定的投資對象和投資者開放。其中，特定的投資對象指的是境內上市外資股（B股），特定的投資者指的是合格境外機構投資者（QFII）和戰略投資者。因此，我國的證券市場的投資性開放僅開放了投資的形式，相關的可投資領域仍受制于股票發行者所處的行業在《外商投資產業指導目錄》中的定位。 5作為一種社會現象，國際投資法存在的合理性在于其能為國際投資（包括證券投資）提供獨特的服務。在總體框架上，國際投資法的內容編排不宜采用規范演繹的方式，而應代之以功能歸納的方法。因為希望通過統一的國際投資法規范來指導投資行為顯然不切實際。而功能主義編排，則可以把現行的支配國際投資運行關系的法律規則，統一為比較容易接受的形式。 6將國際證券投資納入國際投資法體系有助于該體系的完整。在這一體系中，本書主要采取了“歸并”而非“分拆”的研究方式，將涉及證券投資的各類法律規范進行了梳理。其中，對內證券投資又分為一般外商證券投資和涉及控制權轉移的外資并購證券投資。由于證券投資法仍然具有鮮明的國內法傾向，因此，本書著重關注接受證券投資國的法律體制：就對內投資而言，主要涉及中國的相關規定；就對外投資而言，主要涉及美國對SWF投資的規制。盡管證券投資涉及眾多的公法規范，但其發行和交易過程也受私法規范的調整，因此，本書的最后一部分對可能涉及的法律適用問題進行了必要分析。 7通過分析可以發現，中國主要通過市場準入和投資待遇這兩個傳統的投資方法規制證券投資。在總體上，中國的證券投資法律規制并未將重點放在投資的促進和保護之上，而在于限制外國投資過度介入中國證券市場，這種宏觀的監管思路與BITs微觀的投資者保護思路存在差異。隨著國際金融中心的逐步建立，為吸引外資流入，中國的證券投資規制將越來越傾向于投資者保護。可以預見，國內的證券投資法將與BITs相對接，從而使國際投資法的體系更為協調一致。 四、研究成果的學術與應用價值 1目前國內外對跨國證券投資的已有論述，主要從證券法角度研究證券發行與交易制度。本書內容的理論創新之處在于將證券投資納入國際投資法體系進行專項研究，以國際證券投資中外商對華證券投資的法律制度為主要內容，并以中國相關法律體系的適用與構建為主導。 2外商證券投資，是我國開放國內資本市場的重大現實問題，需要相應的法律制度加以促進與規范。本書的實際價值在于，從法律角度分析外商證券投資中存在的法律問題和原因，從而提出相應的法律對策與方案，為外商證券投資的發展創造良好的法律政策環境。 3本書從外商證券投資的新視角出發，在理論上界定國際投資法的趨勢與發展，體現為國際投資法律制度的內容已從傳統的直接投資（新建投資）發展到并購投資與證券投資，其法律適用范圍也體現為有關投資法、服務貿易法、證券法、金融法、公司法等的多重法律調整。 4本書的理論與實踐并重，不僅從理論角度界定跨國證券投資在國際投資法體系中的法律地位，而且結合外商證券投資中法律問題的實踐，從國際與國內立法兩個層面，對跨國證券投資法律制度及其適用進行實證分析與闡述。 本書由孫南申教授負責全書內容篇目設計、確定寫作原則與方法、修改全書初稿和最終定稿，并由彭岳副教授協助本書的統稿。全書的具體章節撰寫分工如下： 第一章孫南申彭岳 第二章孫南申 第三章孫南申 第四章周鶯 第五章孫南申彭岳 第六章彭岳 第七章孫南申 孫南申 2016年3月于上海

孫南申 本書主要作者。復旦大學法學院二級教授、博士生導師，澳門科技大學特聘教授。1984年華東政法大學國際法專業研究生畢業，獲法學碩士學位。長期從事國際經濟法、國際私法、國際投資法、知識產權法等領域的教學與研究工作。出版專著多部，代表作有：《外商投資國際慣例》（1994年）、《國際經濟法》（1995年）、《美國反托拉斯與貿易法規》（譯著，1991年）、《中國對外服務貿易法律制度研究》（2000年）、《進入WTO的中國涉外經濟法律制度》（2003年）、《WTO體系下的司法審查制度》（2006年）、《中國對外貿易與外商投資法律制度》（英文版，2007年），《國際投資法》（2008年），《美國知識產權法律制度研究》（2012年）等，并在以上領域先后發表學術論文約180篇。 彭 岳 本書合作作者。南京大學法學院副教授。2006年南京大學法學院經濟法專業研究生畢業，獲法學博士學位。2008年至2010年在復旦大學法學院從事國際法博士后研究工作。目前從事國際經濟法、國際投資法、國際金融法領域的教學和研究工作。出版學術專著兩部，分別為《貿易補貼的法律規制》（2007年）、《跨境證券融資的法律規制：以境外公司在境內上市的監管為視角》（2011年）。發表學術論文50余篇。代表論文有：《貿易與道德：中美文化產品爭端的法律分析》（載《中國社會科學》2009年第2期）、《國際條約在國內適用中的制度僵化及其解決》（載《中國法學》2014年第4期）。 周 鶯 本書合作作者。（外商獨資）費列羅貿易（上海）有限公司資深法律顧問。2008年復旦大學國際法專業研究生畢業，獲法學碩士學位。多年從事外商投資領域的法律實務工作，曾在英國安睿律師事務所駐上海代表處（2008年-2013年）任職，并在上述業務領域發表過相關論文、文章4篇。

第一章導論 第一節國際投資法的體系化問題 一、國際投資法的歷史演進 二、國際投資法的制度框架 第二節外國證券投資的制度特征 一、金融壓制下的外國證券投資 二、證券投資法律的國內化傾向 第三節跨國證券投資的屬性與內容 一、跨國證券投資的投資屬性分析 二、跨國證券投資制度的內容體系 第二章國際投資法的基本理論 第一節國際投資的法律地位 一、國際投資的含義與特征 二、國際投資的法定形式 三、國際投資的法律制度 第二節國際投資法的法律淵源 一、外國投資法 二、國際投資條約 三、國際投資慣例 第三節國際投資法的法律關系 一、國際投資法主體 二、國際投資管理關系 三、國際投資合同關系 第四節 國際證券投資關系 一、直接投資與證券投資 二、證券投資交易的性質 三、國際證券投資法律關系 第三章跨國證券投資法律問題 第一節跨國證券投資的法律地位 一、跨國證券投資的含義 二、跨國證券投資的性質 第二節跨國證券投資的法定形式 一、境外證券市場投資 二、境內證券市場投資 第三節跨國證券投資的法律調整 一、外商證券投資法律框架 二、境外上市的法律調整 三、證券投資的QFII制度 四、跨國證券投資的法律監管 第四節跨國證券投資風險管理 一、證券風險的形式與原因 二、證券風險監管的理論與借鑒 三、證券風險管理的機制與配置 四、證券風險管理的措施與保障 第四章外商證券投資法律規制 第一節外商證券投資法律地位 一、我國外商證券投資的發展歷程和動因 二、外商證券投資法律性質 三、外商證券投資法律關系 第二節外商證券投資的模式與程序 一、投資境內上市外資股（B股） 二、合格境外機構投資者（QFII） 三、戰略投資上市公司 四、對現有外商證券投資模式的評價 第三節外商證券投資法律監管 一、中國證券監管體制 二、外商證券投資監管現狀 三、境內外證券監管制度比較 第五章跨國并購投資法律規制 第一節跨國并購的性質與特征 一、跨國并購投資的界定與原則 二、跨國并購投資的基本方式 三、跨國并購與證券投資的關系 第二節美國對跨國并購的法律規制 一、跨國并購的國家安全審查 二、跨國并購的反壟斷審查 三、跨境證券集團訴訟 第三節中國對跨國并購的法律規制 一、外資并購法律規制基本內容 二、對返程投資上市的法律監管 三、對外商戰略投資的法律監管 第六章主權財富基金證券投資法律規制 第一節主權財富基金的定義及作用 一、何謂主權財富基金（SWF） 二、SWF的作用 第二節關于主權財富基金投資的理論爭議 一、信息和決策 二、決策的主體 第三節主權財富基金的國內法規制 一、通過私法的限制 二、通過公法的限制 第四節主權財富基金的國際法規制 一、雙邊協商 二、多邊合作機制 第七章跨國證券投資的法律適用 第一節跨國證券投資的法律沖突 一、證券發行與交易的法律沖突 二、跨國股權并購的法律沖突 三、股東利益保護的法律沖突 四、上市公司治理的法律沖突 五、證券民事責任的法律沖突 第二節跨國證券投資法律適用規則 一、證券發行的法律適用 二、證券交易的法律適用 三、法律適用中的民事責任定性 第三節跨國證券法律適用特征與發展 一、證券的雙重屬性與法律適用 二、證券法的直接適用問題 三、證券法的域外適用問題 四、證券跨境間接持有的法律適用 結語 參考文獻 附：主要縮略語含義表