民事訴訟法是律師辦理民商事訴訟案件,參與民商事訴訟活動的基礎。本書以民事訴訟實務中最重要的律師工作環節為線索,提煉出民事訴訟法相關規定的核心要素,從理論與實踐相結合的角度出發,著重介紹律師辦理民商事訴訟案件操作實務與經驗、規則與技巧,以期幫助律師增強訴訟實務能力。本書在第一版的基礎上根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》等司法解釋全面修訂,新增文書范本等內容,突出新民事訴訟法中新制度的實務操作。
★根據新《民事訴訟法》全新編寫★全面介紹律師民事案件代理實務要領和法律適用方法
陳浮,北京市通商律師事務所律師、合伙人。北京交通大學法學學士、中國政法大學訴訟法學碩士、美國華盛頓大學訪問學者。北京市律師協會民事訴訟法專業委員會委員。處理過各類訴訟仲裁案件及非訴項目超過四百件,在金融、投資、國際貨物買賣、合同、公司、侵權、爭議解決等領域具有深厚的理論基礎和豐富的執業經驗。
第一章民事訴訟的參與人
第一節民事訴訟當事人
第二節民事訴訟之律師代理
第三節民事訴訟之法官裁判
第二章民事訴訟中的關系
第一節關系與訴訟
第二節律師與當事人在訴訟中的關系構建
第三節律師與法官在訴訟中的關系構建
第三章訴訟管轄
第一節管轄制度介紹
第二節合同糾紛案件管轄
第三節侵權糾紛案件管轄
第四節專屬管轄
第五節兩種新的管轄制度
第六節管轄與主管
第七節爭奪管轄權
第四章立案
第一節立案中的爭議問題
第二節立案中的要點
第五章訴訟時效
第一節訴訟時效概述
第二節訴訟時效的起算
第三節訴訟時效的中止、中斷、延長
第六章證據
第一節證據的種類
第二節證據的使用
第三節舉證期限
第四節質證
第五節證明責任
第六節證據收集
第七章期間與送達
第一節期間
第二節送達
第八章財產保全與行為保全
第一節財產保全制度介紹
第二節財產保全的申請與受理
第三節財產保全措施
第四節行為保全
第九章法庭調查
第一節法庭調查概述
第二節法庭調查的具體程序及策略
第三節法庭調查中的實務要點
第十章辯論
第一節法庭辯論的基本程序
第二節辯論的要點
第三節辯論的技巧
第十一章請求與抗辯
第一節訴訟中的請求
第二節訴訟中的抗辯
第十二章事實認定
第一節客觀事實與法律事實
第二節法律事實的幾個層次
第三節事實認定的核心
第四節事實的主張
第十三章法律適用
第一節發現法律
第二節適用法律
第十四章程序與實體
第一節訴訟中的實體法和程序法
第二節實體思維和程序思維的結合
第十五章審限
第一節審限的長度
第二節審理期限的計算
第三節審限的延長
第四節審限的排除
第五節違反審限的法律后果
第十六章上訴
第一節上訴概述
第二節上訴的實務操作
第十七章再審
第一節再審制度介紹
第二節再審程序的修改與完善
第三節再審程序中的實務操作
第十八章撤訴
第一節撤訴概述
第二節二審中的撤訴
第三節再審申請的撤回及再審中的撤回起訴
第四節關于撤訴的幾個實務問題
第十九章調解
第一節調解的重要作用
第二節法院調解與人民調解委員會調解
第三節調解書的生效
第四節調解中的要點
第五節人民檢察院對調解書提起抗訴
第二十章強制執行
第一節強制執行的啟動
第二節強制執行的實施
第三節強制執行中的和解與擔保
第四節被執行人的變更與追加
第五節執行異議
第六節提級執行
第七節執行中止和終結
第二十一章涉外訴訟
第一節涉外訴訟的概念
第二節涉外訴訟的重要原則
第三節涉外訴訟的管轄
第四節涉外訴訟委托手續的辦理
第五節涉外訴訟中的證據問題
第六節涉外訴訟中的期間與送達
第七節外國仲裁裁決的承認和執行
第二十二章裁判文書
第一節裁判文書的類別及實務要點
第二節裁判文書公開與訴訟實務
第二十三章訴訟費用
第一節訴訟費用概述
第二節訴訟費用的種類及收費標準
第三節訴訟費用的特別標準
第四節訴訟費用的交納程序
第五節訴訟費用的負擔
第六節訴訟費用的退還
相關法律及司法解釋
后記
代序:為律師正名
陳浮律師從事法律工作多年,代理了數百起民商事訴訟案件,積累了豐富的經驗。他在繁忙的律師工作之余,研究、整理民事訴訟程序制度及其中常見的問題,寫了這本《律師辦理民商事訴訟案件操作指引》,邀請我為此書作序,盛情難卻,我也借此機會一敘我關于律師職業的一些感想和體會,以此為序。
一、昨日的理想,今日的現實,明日的希望
工農兵學商,三百六十行。在眾多職業里,我們選擇了做律師。
目前中國職業律師已近二十萬人。律師是一個高智商、高素質的群體。他們具有很強的主觀能動性,能按自己的喜好、意愿選擇職業和工作環境,做律師大多是他們主動的選擇。
為什么選擇做律師,原因各異,但不外乎這幾個原因:或是生來就有追求公平、正義的秉性,或是某一個社會事件、某一部影視作品激發了他這種秉性,因而選擇了學習法律,成為法律工作者;大學文科課程設置可供選擇的、讓學生有興趣學習的專業數量甚少,選擇法律專業成為部分文科生可接受的權宜之計;律師的工作性質決定了這個職業有較高的自由度,很強的專業性,合理的收入以及不錯的社會地位。無論基于什么主觀原因選擇了做律師,客觀上,社會分工需要律師這個職業。
律師是自由職業者,是向不特定人群提供法律服務的專業人。任何有法律服務需求的個人或企業都可能是律師的客戶,都可以找自己的代理律師。律師和客戶是契約關系,在契約關系存續期間,律師依據約定為當事人服務,服務工作結束,契約自然解除。律師端的不是“鐵飯碗”,政府對律師在財政上沒有一分錢的補貼,律師在經濟上完全是自給自足,自謀生路。
律師作為自由職業者,首先是個法律人,具有法律人共同體所具有的共同特點——法律人所具有的知識結構、思維方式、追求的理念、對公共秩序的理解、看問題的視角等。在這些方面,從事律師職業的法律人同其他法律人沒有任何區別。所不同的是,律師是在市場經濟中提供有償服務的法律人。有償服務的性質決定了律師是市場經濟的參與者,是市場經濟中的一個獨立的主體。作為執業律師必須考慮與應對如何在市場中營銷,如何讓自己提供的服務產品有競爭力,如何在市場中獲得自己的利益等這些企業家們考慮與應對的問題。法律人與市場經濟參與者的雙重身份使律師這個群體具有追求公平正義、維護法律秩序的使命與實現市場價值的雙重屬性。在一個利益多元化的社會里,任何群體、任何個人都是追求利益的一員,法律的從業人員當然也不會例外。
從事爭議解決工作的律師,在其執業期間常常會對自己工作的價值產生疑問,困惑于自己的工作是否有意義,自己的工作與當年所追求的公平正義等理想主義價值取向是否產生背離。實際上律師的存在使公平正義的實現多了一個不可或缺的條件。在社會分工中,律師的角色是當事人利益的代言人,通過為當事人服務,使當事人利益得到合理保護,在客觀上就是維護了現有的社會秩序,在某種程度上實現了公平正義,至少在程序上對公平正義的實現是個保障。
在權力主導型的社會里,作為自由職業者的律師,不在體制之內,常有邊緣人之感。的確,邊緣人不占有或分配政治、經濟資源,在社會政治、經濟活動中不扮演主要角色。但是,邊緣人沒有太多包袱,在社會前行的大浪中,可以走得更快、更遠。
作為自由職業者的律師,客戶是衣食父母。客戶既可以是個人、企業,也可以是政府部門、社會團體。依法辦案,忠于客戶,這應該是律師的行為準則。即使政府成為客戶,同律師也是契約關系。有些時候,某級政府或某個政府部門還可能是律師的對方當事人,律師的工作任務是在法律上證明對方當事人的某個舉措是不合法的,應當改正或要求其對自己的當事人賠償。律師的工作就是為當事人服務,代表當事人發聲,有時甚至是吶喊。律師就是這樣一個職業,既不高尚也不偉大,在社會分工中輔助他人維護、實現其權利的職業。
農民靠天吃飯,總希望風調雨順。律師靠秩序與規則吃飯,社會失序與規則讓位于潛規則將影響律師的生計。在有序的社會里,律師這個群體應該處于保守的群體之列,天然地抵觸社會動蕩。律師職業是為秩序而存在的,因此維護現有秩序,使現有秩序更完善是律師職業從業者的根本利益所在。從積極的意義上來說,律師這個群體其實是社會秩序的維護者,當法制進一步健全時,律師應該是現代法治文明的傳承者。
在一個有序的、開放的社會里,會有越來越多的律師,經過多年執業生涯后,到政府部門當官員,到大學當教授,到企業當高管。因為律師的執業生涯對個人的綜合能力、學術修養的提高有極大幫助;法律規范其實也是種游戲規則,熟悉商業游戲規則的專業人才,自然容易進入企業家之列;熟悉政府管理游戲規則的專業人才,應該也容易勝任政府官員的角色。
二、有序的現代社會需要律師
在農耕社會,縣官、師爺、宗親族長、鄉紳、行會可以解決大部分日常法律問題。在社會結構簡單、經濟活動形式單一的農耕社會,維系社會秩序的最重要規則不是法律,而是風俗習慣、倫理道德,所以不需要太多的專門法律人才。當我們步入工業文明、后工業文明,確立市場經濟制度時,風俗習慣、倫理道德雖然仍然很重要,但人們主動設計、約定的規范就更重要了。這些規范通過立法活動變成法律,以此來建立、維系新的社會秩序,此時法律就構成了現代社會秩序的基石,成為平衡多元利益、維護良好的社會秩序、經濟秩序、降低經濟活動交易成本、理順多種經濟活動關系的必要規范。經濟活動越活躍,經濟活動的形式越復雜,產生問題和發生糾紛的概率就越大。這樣,法律就成為一個專業,法律學就成了一個專門的學問。而向不特定的人提供法律服務的專業人士——律師就應運而生,并不斷發展起來。
在現代社會中,每一個個體,無論是自然人還是法人,所面臨的各種問題,如經濟利益、聲譽等,都在一定意義上涉及法律問題。因為專業化的分工,法律工作者應是最熟悉用法律手段解決法律問題的人。法律成為了一個專業,當事人需要熟悉法專業的人提供專業的服務。有需求就有市場,有市場就有專門分工,有專門分工就有了專門的律師從業者。
律師是為當事人服務、為社會服務的,有時候是通過為資本服務的形式為當事人和社會服務的。快節奏的經濟活動、快速流轉的資金,需要更多的律師提供服務。在中心城市,因為商業活動發達、資金總量較大及資金流轉速度相對較快,這里一定聚集著比其他地方更多的律師。由此可見,律師這個職業的需求量與經濟規模、經濟總量、資金規模、資金流轉速度相關。
市場經濟中,市場是開放的,市場開放的程度越高,市場經營者、參與者獲得的利益就越大。閉關鎖國、貿易保護阻礙了商品、技術、服務、資本的流通,使勞動分工、資源配置無法最優化。中國的改革與開放是并行的。今日中國經濟的騰飛,同加入WTO有密切的關系。任何對外投資,對政治風險評估、法律評估及商業上的可行性研究都是理性的投資者必須要做的事情,否則一定是有非理性、非經濟的因素在起決定性作用,并最終在經濟上要交高額學費。
在經濟活動中,不可能每一個企業家都熟悉法律,必須借助律師的專業知識來了解法律規定、法律問題。據我了解,境內公司在對外投資或境外公司在對華投資時,其預算中一定有一個合理的百分比作為支付給律師的費用。依賴專業人員的專業知識進行經濟活動是任何負責的企業家和企業高管必須遵循的原則。就像任何一個理性、有支付條件的人對自己身體狀況的診斷需要到醫院找醫生一樣,否則是對自己不負責任。企業家和企業高管的重大經濟決策、安排,如果不請專業的法律工作者提供建議和服務,很可能被視為對企業、對投資人沒有盡職。
中國合伙制的律師是中國對外開放、引進外資達到一定程度時出現的。20世紀90年代初,北京的君合律師事務所、通商律師事務所、中倫律師事務所、金杜律師事務所、海問律師事務所等合伙制律師事務所紛紛設立。這些律師事務所的律師們當時的日常工作主要是向境外投資人陳述什么是中國法律,中國法律是如何規定的。境外企業據此作出他們的決定和經濟安排。
中國的法律是什么,中國法律是如何規定的,不僅僅涉及立法機關、行政部門所頒布的法律、法規規定了什么內容;更重要的是律師們在他們的法律意見書、備忘錄中向境外投資人怎樣表述、怎樣解釋的。這些表述和解釋才是這些具體企業的具體經濟行為的法律依據。
在中國合伙制律師事務所大量出現的同時,境外律師事務所也紛紛聘用中國的律師并在中國設立辦公室。這些在國外律師事務所工作的中國法律人為中國與世界經濟一體化做出了應有的貢獻。他們對提升北京、上海、深圳等中心城市律師的整體執業水準、成熟律師市場的形成也做出了自己的貢獻。
法律服務市場同其他市場一樣,既有區域性又有國際性,區域市場的成熟有助于增強國際競爭力,而國際市場的進入又有助于區域市場的繁榮和活躍。在這個互動過程中,那些被有些人稱為“隱匿著的中國法律軍團、美國法律軍團的雇傭兵、西方資本的雇傭兵”的中國法律人為中國的市場經濟和法制建設做出了不可磨滅的貢獻。
在我看來,所謂的為西方資本服務的中國法律人,他們當然也是中國法律人的一部分,他們的付出與努力是難以想象的,他們在克服了語言、文化障礙后,獲得了自己的生存之地,在為社會創造著價值的同時實現著自我價值。
隨著中國企業“走出去”由個案變為普通現象,在國外律師事務所服務的“隱匿著的中國法律軍團”在前面開路,本土的中國法律軍團會緊跟其后。中國的法律軍團開始聘任西方的法律人作為“雇傭兵”,使西方的部分法律人成為中國資本的“雇傭兵”。設想如果中國政府將購買美國國債的巨額外匯儲備在美國進行股權投資和實業投資,屆時在美國的中國“資本雇傭兵”將是一個巨大的群體。
三、專業素質是律師的資本
知識經濟時代,無論是創造價值的知識,還是能直接變為產品的知識,價值都會越來越高。律師靠知識和智力向客戶提供服務,所從事的是智力密集型產業。作為一個能獨立開展工作的合格的律師,需要很多的前期投入。
經過數年的高等教育,經過及格率極低的司法考試,再經過一年實習,拿到律師執業證并在一個律師事務所工作,便成為一名律師。但走到這一步只是執業律師的起點,離一個合格的、優秀的律師的標準還有很遠的路要走。律師是一個很看重經驗與業績的職業。在中心城市的各大律師事務所中,年輕律師的工作年限決定了他們的收入、待遇。年輕律師在工作之初,主要的任務是學習,學習如何做個稱職的律師,協助資深律師們工作;在工作中不斷積累經驗,熟悉法律法規;提高各種做律師應具備的能力,進而具備獨立工作的能力。
律師每天面對的大多都是新問題:不同的案件,不同的當事人,不同的案由,不同的法律規定。這些新問題的熟悉和掌握是一個再學習的過程。各個律師事務所都愿意招聘名校法學院畢業生,重要原因是他們的學習能力很強,更重要的是他們學習能力強的優勢是可持續的。良好的學習能力和學習習慣使律師這個群體的大部分人具有了開放式的知識結構,不斷地學習、熟悉新的法律、解決新的法律問題。
1.認真、敬業的工作態度
有一句西方諺語說“態度是個小事情,卻能決定一切”。對于律師來說,認真、敬業的工作態度是必須具備的。律師的工作是維護、保護當事人的利益,對當事人有誠信的義務(fiduciary duty)。在當事人將自己利益托付給其法律上的代理人來處理時,律師對自己的工作不能有絲毫疏忽大意,否則,不僅違反了承諾與約定這種合同義務,也違反了誠信的義務。
認真,一開始可能是個態度,但久而久之,就會形成一種習慣。從心理學角度來說,當某種習慣形成后,就成了個人的特質、個性。律師,從工作的第一天開始,就必須持有認真的工作態度,并將認真進行到底。其他方面的能力可以逐步提高,唯有認真這種工作態度的形成,容不得更長的時間。不認真的律師會砸掉當事人或律師事務所合伙人的飯碗,你砸別人的飯碗,別人不會給你飯碗。
認真不僅是種態度,也是一種能力。嚴謹、細致,在短時間內即可集中精力關注一件事、做好一件事,是專業工作者的一種很重要的能力。人們會說,做律師的人愛較真。這種愛較真可能是一種長年的工作習慣形成的個人特點。對別人托付給律師處理的事項,不達到愛較真的程度很難盡心盡力地處理好。當然愛較真與靈活性本身不是一對矛盾體,度的把握可能會因人而異。
敬業是律師做好本職工作的重要前提和條件,只有敬業才能全力以赴地投入工作。因為從事律師業務需要很強的主觀能動性,因為任何問題的解決都需要積極、努力地去爭取。因此,敬業是律師工作必須具備的特點。
認真與敬業對律師來說體現在每天的具體工作中。當律師接受委托,著手代理一個案件時,首先要認真聽取當事人的陳述,認真收集、準備證據,認真分析各種法律問題及制訂可行的方案來解決問題。盡管維護的是當事人的利益,但在用心和認真程度上,應當視當事人利益為自己的利益,甚至高于自己的利益。
除了處理案件本身需要認真與敬業外,了解當事人訴求,傾聽當事人聲音,清晰地知道為誰服務,也是認真與敬業的工作態度的體現。真正了解當事人,其實也有許多工作要做。比如在一個具體的企業中,對內要了解企業治理結構、企業各部門的關系、內部分工、企業的決策過程、企業文化、企業的運行機制等;對外要了解企業所處的行業、該行業特點、企業在該行業中的位置,企業的經營性質,企業向社會提供的是什么產品、產品的生產流程、競爭力,這個企業在整個生產服務鏈條中同上下游的關系等。了解、掌握這些信息,律師才能提供高質量的法律服務,滿足客戶的需求。沒有認真和敬業的工作態度,很難了解、掌握這些信息。
對專門從事爭議解決的律師來說,扮演的角色是維護當事人利益的最后一道關口。當事人同其他人有了爭議本身就是件讓人不愉快的事情,在當事人利益已經或將要受到損害的情況下才找律師代理解決爭議,訴訟或仲裁可能是當事人獲得救濟的最后手段。所以律師的這種工作性質決定了對律師的工作錯誤應“零容忍”。所謂“零容忍”,就是律師工作絕對不能出錯,證據收集、使用,法律關系確立,爭議焦點確定,爭議解決程序中權利的行使與義務的遵守,都不能犯錯誤。此時任何錯誤都可能帶來不可彌補的損失,錯過最后的機會。
2.解決問題的能力
既然律師存在的意義是替當事人解決法律問題,因此解決問題的能力是律師最重要的能力。職業律師經過多年訓練與鍛煉會形成一套解決問題的方法。在爭議解決中,根據案件的具體情況,當事人在案件所處地位在法律上的優劣,對當事人行為的法律評價及預測的最可能的法律后果,來確定一個具有可操作性、能實現的目標,再根據這個目標選定路徑、制訂方案、展開工作。因為爭議解決具有很強的博弈性,方案的實施是一個動態過程,目標的實現總是帶有不確定性,在實施方案的過程中要盡量排除不確定因素。其實一個目標的實現,關鍵在于條件是否充足,當條件充足時不確定性就會減少。
按理來說,法律規范本身是明確的,法律存在的目的也是讓人們知道守法守約與不守法不守約的后果是什么,以此來規范人們的行為,讓社會生活和諧運轉。但是理論與實際經常是脫節的。理論的合理性常常要無奈地面對現實的復雜性。這就需要律師在處理爭議時發揮其主觀能動性,積極、有效地付出努力,維護當事人的利益。解決問題的能力其實是其他若干能力的綜合體現,如表達能力、交流溝通能力、寫作能力、認知能力等。
3.信息收集、整合、分析的能力
在處理法律問題時,首先要做的是信息的收集工作。面對不同的案件,有時信息可能是海量的,有時信息可能是不完整的。面對海量的信息時,不能被信息所湮沒,要根據同案件的關聯性,對能夠順利滿足訴求的重要性來梳理各種信息。
信息不足時,要知道到哪里去收集信息。例如,在海事糾紛中,船舶賴以航行、停泊的海圖,在我國是由中國人民解放軍總參謀部不時劃定的。最新的海圖,要到總參謀部尋找。掌握的信息越多,越能接近事情的真相。時間是不可逆轉的,任何已經發生了的事情,其真相不可能還原。即使是親歷者,對其經歷的事情的印象,也極有可能是不完整的,有時甚至是變形的。律師在辦案時,常常遇到“羅生門”。
法律界常有人說“以事實為依據”,何為“事實”則是一個在每個個案里都難有統一結論的難題。有時候,需要一系列的證據來證明什么是事實,這一系列的證據構成了一個證據鏈條。這個鏈條經常是不那么完整的,是虛線與實線相間的。律師的任務是把虛線變成實線,把這個鏈條補齊。在補齊鏈條的過程中,大膽假設,小心求證,進行符合事物發展的內在邏輯的推論,將已知的信息作基礎、作起點,以此推導出雖未知但應該存在的信息,并把這些信息變為可以使用的證據,這樣就可能更接近事實真相。
任何事件的真相,只有一個,這個真相可能只有神才知道。人不是神,只能逐步揭示真相,接近真相,用符合規則的證據來證明何為真相。
任何解決問題的方案的提出,都會遵循信息收集、整理、分析、歸納、總結的過程。這個過程同思維邏輯是一脈相承的,遵循的是思維邏輯的規律。在思維活動中應盡量摒棄感性色彩,透過支離破碎的,有時甚至是混亂的現象,了解事物的本質,并提供一個理性的、可操作性的解決方案,這個解決問題的方案應是符合邏輯思維規律的智力成果。
4.把握法律問題的能力
大學的法律學習和司法考試,目的都是讓律師具有把握法律問題的能力。作為從事爭議解決工作的律師,每天所面對的是如何處理好當事人利益的紛爭,處理好當事人利益受到損害時如何維護當事人的利益,或如何減少當事人的損失的問題。民商事糾紛主要是合同違約和侵權兩大類,律師在接受一個案子時,首先面臨的是確定當事人同相關方的法律關系是侵權關系,違約關系,還是違約與侵權競合關系。在侵權與違約案件中,一方是自己的當事人,另一方或另幾方是誰?這個看似簡單的問題,是律師工作中最重要的一步。
法律關系的定性與確認決定了后續工作如何進行。在法律關系確定之后,進而要確定在該項糾紛中當事人的權利義務是什么?哪些權利和義務是法定的,哪些權利和義務是約定的?當事人的權利是否受到了損害?當事人的義務是否履行到位?如果當事人的權利受到損害,如何救濟?救濟手段是什么?如果當事人沒有履行或未全部履行義務,是否有法律上的正當理由?是否可以免除沒有履行義務或義務履行不到位的責任?
法律關系的分析是定性分析,定性分析完成后,還要有定量分析,即權利受到侵害時應該有什么樣的求償種類,不可免責的義務未履行到位時,應該做多少賠償?求償及賠償標準如何確定?標準的合法性及合理性有多大?數額如何計算?計算依據是否有法律或事實上的支持?
在每個案件中,都會有一個或數個直接決定法律后果的爭議焦點,如何確定爭議焦點,是法官或仲裁員的工作,更是律師的工作。律師如何幫助法官或仲裁員確定真正的爭議焦點,體現了律師把握法律問題的能力,更影響了案件審理的走向。在以判例法教學的國家,法學院最重要的是培養學生確定案件爭議焦點的能力。在任何一個部門法的課程中,老師講授的重點都是放在案件爭議焦點上。確定爭議焦點后再幫助學生理解該焦點為何是案件的爭議焦點,圍繞該爭議焦點雙方各自的理由和依據。這種培養方法使法學院的畢業生一參加工作就具有一定的獨立處理問題的能力。
把握法律問題的能力也體現了法律功力,對法律的理解能力,尤其是對實體法的理解能力。作為律師,僅僅熟悉法條是不夠的,熟悉法律規范是對律師的最基本要求,也是最低要求。比如涉及合同法的問題,律師如果僅熟悉《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)的條文規定,只能說是可以從事律師工作了,但還不能完全勝任律師工作。除《合同法》具體條文規定外,合同法理論可能比《合同法》本身還重要。任何部門法規范的背后都有其理論作為基礎和指導思想。部門法的條文可能會不時地修正,但其理論是基本不變的。只有理解和融會貫通部門法理論,才能真正地理解和掌握部門法具體規范,才能理解立法者的意圖、該部門法同其他部門法的關系、某項具體的規范與可能對適用該項規范有影響的公共政策的關系。
經常聽到人們議論:做個律師真不容易,要背好多法律條文;某某人是個好律師,能背誦若干法律條文。這種議論總有些“門外漢”之嫌。知其然,不一定就知其所以然;知其所以然,必然會知其然。部門法理論是法律條文的“所以然”,具體的法律規范是“其然”。如果律師只用法條來分析、評判一個案件,猶如醫生只用聽診器來給就醫者做體檢;結合著部門法的理論來分析、評判一個案件,猶如用CT給就醫者做體檢。
律師是個好職業,也是個不容易干的職業。甘苦自知,工作若干年下來,每個人都會有說不完的體會,道不完的故事。每個行業都是一個大世界,投入其中的都是“人在江湖”。江湖中人,就要扮演好自己的角色,盡到自己的本分,忠于自己的選擇,希望在這個江湖中的每個人都有自己的精彩故事。
李洪積律師,北京市通商律師事務所合伙人、主任。
二〇一三年七月
再版前言
2015年2月4日,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》開始施行。該司法解釋共552條,對民事訴訟中的許多重要制度進行了調整、修改、重構。與此同時,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》以及與該司法解釋不一致的最高人民法院此前發布的司法解釋均不再適用。因此,本書第一版中援引的一些法律規范、闡釋的一些訴訟規則已經發生變化,不宜再作為指導訴訟實踐的依據,需要進行更新。這也是本書修訂的直接動因。
另外,自2013年8月本書首次出版以來,陸續有熱心讀者提出了一些寶貴意見與建議,非常中肯,我覺得應該把這些內容吸收到書中。而且,這兩年多以來,我又接觸和處理了一些重大復雜的案件,對民事訴訟的理解又有所提升,也想重新對本書內容進行一下梳理。
概括而言,此次再版主要進行了以下幾個方面的修訂:
第一,更新法律規范與訴訟規則。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》,將書中援引的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》以及最高人民法院此前發布的司法解釋中相關的法律規范進行更新,對此前沒有明確規定而今已有明確規定的問題進行補充。同時,對一些已經發生變化的訴訟規則進行調整。
第二,增加最高人民法院發布的指導案例。最高人民法院自2011年12月20日發布第一批4個指導案例以來,至今已陸續發布了10批共52個指導案例。這些指導案例中與民事訴訟程序直接相關的有7個,涉及撤訴、再審、管轄、執行主體變更、執行拍賣、執行復議、執行涉外仲裁裁決等,具有很強的實踐性及指導意義,增加這些指導案例無疑會增加本書的實用性。
第三,增加常用的法律文書。律師辦理民商事訴訟案件離不開法律文書。法律文書是律師工作的工具與載體。一份好的法律文書不僅反映律師的執業能力,還能在一定程度上影響案件的結果。此次修訂本書,我從經辦的案件中篩選了一些民事訴訟中的常用法律文書,如《授權委托書》、《律師出庭函》、《管轄權異議申請書》、《調查取證申請書》、《財產保全申請書》、《民事起訴狀》、《民事上訴狀》、《再審申請書》、《強制執行申請書》等,加工并處理后加入本書中。相信無論在法律文書的形式上還是在內容上,都能給有需求的讀者一定的啟發。
第四,進一步完善部分分析內容。囿于法律空白及自身能力等原因,本書第一版中有些內容沒有寫透,自己心中也留有不甘。隨著這兩年法律的完善以及對民事訴訟實踐的進一步理解,這次修訂我盡力把一些問題說明白、寫清楚,以增強實際可操作性。例如,完善以合同履行地確定管轄法院的內容、完善證明責任的理解與適用、完善涉外仲裁裁決的承認與執行等內容。這也使本書在深度上更精進了一步。
我在第一版自序中曾提到,律師承擔著繁重的工作和巨大的壓力。律師必須時刻經受各種考驗和他人的評價。律師會有仗義執言、酣暢淋漓的瀟灑,也會有閃爍其詞、言不由衷的窘迫;律師能享受勝訴所帶來的成就感和贊譽,也要承受敗訴帶來的失落與埋怨;律師會看到世間的美好,也會感到現實的殘酷。
我希望自己及身邊的伙伴,能夠在律師生涯中全身心地投入,遵循自己內心的聲音,走向自己的遠方。同時,也祝愿讀者們能夠追隨己心,有充滿激情與收獲的職業人生。
最后,因筆者的視野和水平有限,書中難免有欠妥之處,歡迎讀者給予寶貴的批評和建議。
陳浮
2015年11月于西雅圖
前言
感謝這個時代,讓我有機會成為一名律師。
自求學開始,我一直在研習法律,踐行法律。參加工作后,我成為一名執業律師,從事法律實務工作,感受著法律的神圣,體味著法律的無奈,思考著法律的實質,憧憬著法律的未來。
訴訟,是一門博大精深的學問,不僅需要對程序法和實體法有準確的理解和把握,還要熟稔實務操作,具備強大的溝通協調能力、應變能力和心理承受能力。它作為一種實踐性科學,永遠有變化,時刻在創新。它既有大量可以落于紙面的內容,也有許多只能意會而難以言傳的規則。作為訴訟活動的中堅力量,律師對此感悟至深。
每場訴訟都可以看作是一場戰爭,沒有硝煙的戰爭。對勝利的渴求使律師承擔著繁重的工作和巨大的壓力。律師也必須時刻經受各種考驗和他人的評價。執業過程中,律師既有仗義執言、酣暢淋漓的瀟灑,也有閃爍其詞、言不由衷的窘迫;律師能享受勝訴帶來的成就感和贊譽,也要承載敗訴帶來的失落與埋怨;律師能看到世間的美好,也會感到現實的殘酷。這就是訴訟的魅力。
執業以來,我處理過300件以上的法律案件,其中大多數是民商事糾紛的訴訟案件。辦案過程中,我習慣于在梳理事實、組織證據、研究法規、出庭訴訟之余,將辦理每個案件所遇到的問題、學習的知識、獲取的經驗一一總結,作為寶貴的職業財富不斷積累。這些問題、知識、經驗,既涉及實體法又涉及程序法,既有法律以內的又有法律以外的,既有對專業的理解又有對人生的解讀。
我認為,人的財富,無論是物質財富還是精神財富,源自社會,也必將回饋于社會。生命的價值不僅在于個體的創造與獲取,還在于與他人的分享和給予。所以,自3年前開始,我就產生了將工作中的這些積累整理出來、編寫成書的想法,并立即付諸了實際行動。我理解,這是對自己的一種交代,也是對自身工作的總結與鞭策,更是對人生價值的積極追求。
寫作過程中,我一度受困于整本書的謀篇布局。因為,民事訴訟的要點過于繁雜,如果全部論及的話,不僅容易落入傳統的民事訴訟理論教科書式的窠臼,而且很難將訴訟實務方面的內容協調地加入進去。經過反復思考,我確定了本書的寫作角度,即以民事訴訟實務中最重要的內容為討論點,提煉出民事訴訟的核心要素,少談理論知識,著重介紹實務操作與經驗。并且,根據這些核心要素對章節、結構作出適當的安排。
為使本書更具實踐價值,我在書中設置了三條主線:一是以民事訴訟的發生、進行、結束為線索,展現出一個完整訴訟程序的架構;二是以民事案件的裁判方法為線索,闡釋如何使用法律方法對具體案件作出處理;三是以訴訟活動的參與人為線索,探討他們在訴訟中正確的角色與作用。
需要強調的是,這本書沒有復雜的理論分析,其重點是分析理論和實踐結合的具體方法與規則以及訴訟實務中的可行操作方式。為進一步說明問題,加深對這些要點的理解,我從自己辦理的諸多案件中篩選出一部分典型案例作為輔助,這使書中論述的內容更為具體、明了、生動。無論是剛踏上律師之路,固守理論、缺乏實踐經驗的新手律師,還是從事律師工作多年仍然抓不住民事訴訟的要領、苦苦求索的老律師,抑或是從事民事訴訟相關工作的其他法律人,相信都能從本書中得到一定的啟發,從而進一步理解民事訴訟的實質,掌握民事訴訟的實戰技巧,提升自身的法律修為。身陷民事訴訟囹圄的當事人,通過閱讀本書也能得到一些啟示,在訴訟進程中不至于茫然無措,不知從何處著手。希望讀者通過閱讀本書,理解民事訴訟的實質,掌握民事訴訟的竅門,并在遭遇訴訟時可以自如應對。我相信,無論對于法律人還是非法律人,這本書均具有實用性。
2013年1月1日,新修正的《中華人民共和國民事訴訟法》開始實施。此次修正主要涉及管轄制度、公益訴訟制度、證據制度、送達制度、財產保全制度、惡意訴訟處理、小額標的訴訟制度等方面。與修正前相比,新法吸收了其他國家已經確立、施行的一些先進的訴訟理念與制度,有針對性地解決了一些我國訴訟實踐中存在的爭議問題,更為重視訴訟當事人的程序權利,這使新法在正當性、科學性、可操作性等方面有了一定提升。
對于新法修改中的重要問題,我采用與舊法對比的方式進行了詳細說明和解讀。這些內容包含在訴訟代理、管轄、立案、證據、送達、財產保全、上訴、調解、再審、強制執行等章節之中。我力求從簡約、實用的角度來闡釋這些要點的變化,并依托多年辦案實踐中的感悟,表達了自己的理解。
當然,新設置的某些制度在實踐中應如何操作,存在何種問題,還有待于司法實踐的檢驗;而且,新法中仍遺留一些認識不一致,目前尚無把握的問題有待解決。可以預見,新法適用中必然會有大量新的爭議產生,需要法律人逐步摸索,不斷總結。這也給本書留下了繼續完善的空間。
很慶幸,2012年《民事訴訟法》修改與實施發生在本書的創作過程中,這令本書可以涵括民事訴訟的新規則、新理念,也使書中的觀點更具有現實意義。雖然如此,還是要說明,因民事訴訟的學問過于精深,且筆者的視野和水平有限,書中難免有欠妥之處,歡迎讀者提出寶貴的批評和建議。
陳浮
2013年7月于北京