本書運(yùn)用歷史分析方法、法文化分析方法和比較分析方法,使用縱向敘事的方式,將民法法典化不僅視為一項(xiàng)立法活動(dòng),更視為一個(gè)歷史和文化現(xiàn)象,從歷史的角度將民法法典化與民族的統(tǒng)一和復(fù)興結(jié)合起來,探討民法法典化與民族的統(tǒng)一和復(fù)興相關(guān)聯(lián)的歷史成因和機(jī)理,論證和分析民法法典化在民族統(tǒng)一和復(fù)興中的促進(jìn)和推動(dòng)作用。
高晉康,現(xiàn)任西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)、博導(dǎo)、教授,兼任四川省高校重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室法治量化與信息工程實(shí)驗(yàn)室主任。國(guó)務(wù)院特殊津貼專家、四川省有突出貢獻(xiàn)專家、四川省學(xué)術(shù)與技術(shù)帶頭人,入選教育部新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計(jì)劃,擔(dān)任教育部高等學(xué)校法學(xué)學(xué)科教學(xué)指導(dǎo)委員會(huì)委員、中國(guó)財(cái)稅法教育研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)財(cái)稅法研究會(huì)常務(wù)理事,中國(guó)商法研究會(huì)常務(wù)理事、中國(guó)證券法研究會(huì)常務(wù)理事、中國(guó)法律教育研究會(huì)理事等學(xué)術(shù)職務(wù),北京大學(xué)財(cái)稅法研究中心、國(guó)家法官學(xué)院(四川分院)、電子科技大學(xué)客座教授,四川省人民檢察院專家咨詢委員會(huì)委員,成都市仲裁委仲裁員。近年,在《中國(guó)法學(xué)》、《比較法研究》、《法學(xué)家》、《現(xiàn)代法學(xué)》、《政治與法律》、《金融研究》、《中國(guó)工業(yè)經(jīng)濟(jì)》、《經(jīng)濟(jì)學(xué)家》等核心刊物發(fā)表論文70余篇,在法律出版社等出版著作十余部,主編《光華法學(xué)文叢》、《金融法前沿論叢》、《經(jīng)濟(jì)法律通論(普通高等教育十一五國(guó)家級(jí)規(guī)劃教材)》等。主持國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金重大招標(biāo)項(xiàng)目、教育部規(guī)劃項(xiàng)目、司法部項(xiàng)目等科研課題二十余項(xiàng);擔(dān)任多部地方法規(guī)起草專家組組長(zhǎng),獲得司法部等省部級(jí)科研成果獎(jiǎng)及其他科研獎(jiǎng)項(xiàng)十余項(xiàng)。主編的《經(jīng)濟(jì)法》獲“第七屆全國(guó)高校出版社優(yōu)秀暢銷書”一等獎(jiǎng),主持的教改項(xiàng)目曾獲四川省優(yōu)秀教學(xué)成果一等獎(jiǎng)、二等獎(jiǎng)。
吳治繁,西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授,法學(xué)博士,碩士生導(dǎo)師。四川省法學(xué)會(huì)法理學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事、四川省法學(xué)會(huì)法文化研究會(huì)常務(wù)理事。主要研究方向?yàn)榉墒穼W(xué)、民商法學(xué)。主持、主研國(guó)家級(jí)、省部級(jí)、校級(jí)課題共8項(xiàng),公開發(fā)表論文20余篇,參加撰寫專著、教材5部。
前言1
第一章中西各民族法典和法典化的歷史解讀
第一節(jié)中西各民族的法典傳統(tǒng)及其涵義
一、中西各民族的“法典”詞源考辨
二、中華民族的法典傳統(tǒng)
三、西歐民族的法典傳統(tǒng)
四、法典的涵義:基于中西各民族法典的歷史演進(jìn)
第二節(jié)法典化的概念及其歷史
一、法典化的一般概念
二、形式性法典化與實(shí)質(zhì)性法典化
三、法典化的價(jià)值
四、中西各民族法典化的歷史概說
本章小結(jié)
第二章民法法典化的理論基礎(chǔ)
第一節(jié)民法與民法典的關(guān)系
第二節(jié)民法法典化的理性
一、理性主義自然法
二、民法法典化的形式理性和價(jià)值理性
第三節(jié)民法典的功能
一、價(jià)值宣示
二、統(tǒng)一私法
三、重構(gòu)社會(huì)秩序
第四節(jié)民法法典化的民族性
一、民法典是民族法典
二、民法法典化促進(jìn)和維護(hù)民族統(tǒng)一
目錄
本章小結(jié)
第三章民法法典化的歷史經(jīng)驗(yàn)解讀
第一節(jié)近代大陸法系民族國(guó)家的民法法典化
一、法蘭西民族的民法法典化
二、德意志民族與統(tǒng)一民法典
三、日本民族的民法法典化
四、大陸法國(guó)家民法法典化的啟發(fā)和借鑒
第二節(jié)當(dāng)代歐洲民法法典化
一、歐洲民法法典化的歷史與現(xiàn)狀
二、歐洲民法法典化存在的合理性與現(xiàn)實(shí)障礙
三、歐洲民法典的性質(zhì)
四、歐洲民法法典化的啟示
本章小結(jié)
第四章中國(guó)民法法典化的歷史與現(xiàn)實(shí):以民族統(tǒng)一與復(fù)興
為視角
第一節(jié)中華民族的近代民法法典化嘗試
一、中華民族:從文化共同體到政治共同體
二、近代中國(guó)民族國(guó)家的形成
三、中國(guó)近代民法法典化的嘗試
第二節(jié)當(dāng)代中國(guó)“一國(guó)兩制四法域”的現(xiàn)實(shí)與弊端
一、當(dāng)代中國(guó)“一國(guó)兩制四法域”的現(xiàn)實(shí)及歷史成因
二、當(dāng)代中國(guó)“一國(guó)兩制四法域”的弊端
三、從“一國(guó)兩制四法域”看當(dāng)代中國(guó)民法法典化
第三節(jié)當(dāng)代中國(guó)民法法典化與中華民族的統(tǒng)一和偉大復(fù)興
一、當(dāng)代中國(guó)民法法典化的可能性:基于中華民族的歷史
與現(xiàn)實(shí)
二、當(dāng)代中國(guó)民法法典化的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ):基于兩岸四地的
經(jīng)濟(jì)與法律共性
三、當(dāng)代中國(guó)民法法典化推動(dòng)和促進(jìn)中華民族統(tǒng)一與復(fù)興
的構(gòu)想與展望
本章小結(jié)
參考文獻(xiàn)
一、著作類
二、論文及文章類
三、史籍、文獻(xiàn)、法律類
后記
當(dāng)代中國(guó)的民法法典化是國(guó)內(nèi)各界,乃至世界范圍內(nèi)都十分關(guān)注的法律現(xiàn)象。這不僅因?yàn)橹袊?guó)是當(dāng)代全球經(jīng)濟(jì)最為活躍的區(qū)域之一,也因?yàn)橹袊?guó)的民法法典化與中國(guó)這個(gè)全球第一人口大國(guó)里每一個(gè)個(gè)體息息相關(guān)。同時(shí),作為具有悠久法典編纂傳統(tǒng)的文明古國(guó),中國(guó)兩千余年的成文法傳統(tǒng)里沒有成文民法;作為大陸法系的一員,當(dāng)代中國(guó)除臺(tái)灣和澳門地區(qū)以外長(zhǎng)期沒有民法典。這些事實(shí)都促使學(xué)界以極大的熱情致力于對(duì)中國(guó)民法法典化的研究和探索,并取得了蔚為可觀的成果。
21世紀(jì)以來,尤其是2002年全國(guó)人大法工委民法典草案之后,學(xué)術(shù)界開始冷靜并沉潛下來,關(guān)于民法法典化的研究更趨理性。研究主體也逐漸從民法學(xué)者擴(kuò)展到非民法學(xué)者,研究視野逐漸從立法技術(shù)層面延伸到基礎(chǔ)性研究領(lǐng)域,研究方法也逐漸多元化,開始注重哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、史學(xué)等多學(xué)科研究手段的綜合運(yùn)用,在研究數(shù)量和質(zhì)量上都取得了突破性的成就。在我國(guó)目前民法法典化理論研究尚顯薄弱的現(xiàn)實(shí)面前,這一研究趨勢(shì)是非常值得鼓勵(lì)的。作為一名民法學(xué)者,我非常期待和歡迎法學(xué)其他領(lǐng)域的學(xué)者,和我們一起研究民法問題,多傾聽法理學(xué)、法制史學(xué)、行政法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)等學(xué)科專家的意見是非常有益的。
民法法典化對(duì)任何一個(gè)民族都是舉足輕重的,也都是十分不易的。綜觀歷史,一部?jī)?yōu)秀的民法典往往具有深厚的理論基礎(chǔ)和與時(shí)俱進(jìn)的體例格局,需要做好技術(shù)層面與理論層面的充分準(zhǔn)備,需要觀照政治、經(jīng)濟(jì)、文化等多方面的因素,以及歷史與現(xiàn)實(shí)的關(guān)系等問題。這其中,如何看待民法法典化中“西方化”和“本土化”的關(guān)系,以及“繼承”與“創(chuàng)新”的關(guān)系,顯得十分重要。
關(guān)于“西方化”和“本土化”。百余年來,中國(guó)學(xué)習(xí)西方民法,或者叫中國(guó)民法的近代化,其整個(gè)過程是怎樣的?效果又如何?應(yīng)該進(jìn)行一次較為徹底的反思。對(duì)此,法理、法史學(xué)者有較深入的研究。較多的學(xué)者認(rèn)為,繼受西方先進(jìn)的近現(xiàn)代法文化、法規(guī)則是時(shí)代的要求,但是,植根于中國(guó)本土社會(huì)的法文化、法規(guī)則是基礎(chǔ)。一個(gè)擁有13億人口和56個(gè)民族,并且正在崛起的泱泱大國(guó),怎能沒有一些自己的東西呢?完全照搬西方,注定是行不通的。
在我的理解里,本土資源應(yīng)包括中國(guó)傳統(tǒng)的法文化、法規(guī)則和中華人民共和國(guó)建國(guó)后根據(jù)社會(huì)現(xiàn)實(shí)新創(chuàng)造的法文化和具體制度。這里尤其要提到民情風(fēng)俗和民間習(xí)慣。民法是百姓居家過日子的法,它來源于生活,其本身就是生活,最富有生活品格。而民情風(fēng)俗和民間習(xí)慣既構(gòu)成一個(gè)國(guó)家本土資源的重要組成部分,也是一個(gè)國(guó)家民事立法的主要淵源,最能體現(xiàn)本國(guó)和本民族的實(shí)際情況。因此,對(duì)民情風(fēng)俗和民間習(xí)慣進(jìn)行調(diào)查是了解國(guó)情民情的重要途徑。民法法典化必須與民間習(xí)慣相協(xié)調(diào),各國(guó)概莫能外。近代中國(guó)為制定民法典,也曾進(jìn)行過兩次規(guī)模較大的民情風(fēng)俗、民間習(xí)慣調(diào)查,一是清朝末年(1907~1910年),二是民國(guó)初年(1918~1921年),并積累了較為豐富的資料。新中國(guó)成立后,卻再?zèng)]有進(jìn)行過這種全國(guó)范圍的調(diào)查了。從清末算起,已逾一個(gè)世紀(jì),中國(guó)社會(huì)發(fā)展了翻天覆地的變化,因此,對(duì)民情風(fēng)俗和民間習(xí)慣的再次調(diào)查顯得十分必要。
所以,當(dāng)代中國(guó)的民法法典化就是要把西方和本土兩方面的因素有機(jī)地整合在一起,這是一個(gè)非常艱難的過程。或者說,從民法的現(xiàn)代化出發(fā),我們要找到“西方化”和“本土化”方面的一個(gè)結(jié)合點(diǎn),中國(guó)傳統(tǒng)的、現(xiàn)實(shí)的東西要保留,但一些東西也要舍得揚(yáng)棄,西方的經(jīng)驗(yàn)要借鑒,但一些東西也要大膽舍棄。換言之,只有真正做到了中西合璧、融會(huì)貫通,才真正處理好了“西方化”和“本土化”的關(guān)系問題,未來的民法典才能夠既在中國(guó)扎下根,也能夠融入甚至引領(lǐng)世界潮流。
關(guān)于“繼承”與“創(chuàng)新”。此處的“繼承”,既包括對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)的和近代的民法理念和制度的繼承,特別是繼承中國(guó)近代以來法律改革和建設(shè)的經(jīng)驗(yàn),也包括對(duì)各國(guó)民事立法經(jīng)驗(yàn)的借鑒和吸收。因此,在內(nèi)容上,我國(guó)未來的民法典一定以繼承的內(nèi)容為多數(shù)和基礎(chǔ)。但同時(shí),當(dāng)代中國(guó)民法法典化的著眼點(diǎn)、目標(biāo)和理想應(yīng)當(dāng)是創(chuàng)新,因?yàn)槲覀兯幍臅r(shí)代是一個(gè)嶄新的時(shí)代,中華民族所需要的民法典是面向21世紀(jì)的民法典。兩個(gè)世紀(jì)前的法國(guó)民法典,一個(gè)世紀(jì)前的德國(guó)民法典,有我們?cè)S多值得學(xué)習(xí)和借鑒的東西,而且我們一直也在學(xué)。但是,我們還必須往前看,向前走,必須適應(yīng)和應(yīng)對(duì)時(shí)代的變革和發(fā)展,因此,創(chuàng)新是民法法典化的必然要求。創(chuàng)新不應(yīng)該是想入非非,嘩眾取寵,也不應(yīng)該是空想,它必須以社會(huì)的進(jìn)步和民法的發(fā)展為契機(jī),必須以中國(guó)的實(shí)際為基點(diǎn);同時(shí),也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到,創(chuàng)新的東西可能是有缺欠的,是不圓滿的,在理論上還存在缺陷,需要不斷完善和改進(jìn),在觀念上也有一個(gè)逐步接受的過程。因此,中華民族未來的民法典應(yīng)當(dāng)有自己的創(chuàng)新。如果我們還完全恪守大陸法傳統(tǒng)的一套,而不能根據(jù)時(shí)代精神和本國(guó)國(guó)情有所創(chuàng)新,甚至連一點(diǎn)創(chuàng)新的念頭都不敢想、不愿想,這樣制定出來的民法典將是不會(huì)成功的。如果說,目前我們?cè)趧?chuàng)新上還缺乏理論基礎(chǔ),就不如再討論它幾年或十幾年。畢竟,保證民法典的質(zhì)量比制定民法典的速度要重要。
本書即是對(duì)上述問題進(jìn)行探討的努力和嘗試。作者吳治繁博士以其法律史學(xué)的專業(yè)基礎(chǔ),主要運(yùn)用法史學(xué)、法社會(huì)學(xué)和法文化學(xué)的分析手段,既關(guān)注中外歷史中的法典化現(xiàn)象,也著眼于中國(guó)現(xiàn)實(shí)存在的民法法典化因素,并將二者有機(jī)結(jié)合;以法典化歷史為經(jīng),以法典化理論為緯,縱橫捭闔,探索中國(guó)民法法典化在民族統(tǒng)一與復(fù)興中的地位與作用。顯然,這對(duì)中國(guó)這樣一個(gè)尚未實(shí)現(xiàn)民族統(tǒng)一并渴求民族復(fù)興的國(guó)家,對(duì)該問題的研究十分重要和迫切。無疑,本書對(duì)民法法典化的理論研究是有益和具有開拓性的,其研究視角和結(jié)論也是值得肯定的。我作為本書作者的博士生導(dǎo)師,十分欣慰于她為著述本書所付出的學(xué)術(shù)努力,也為其著作即將出版表示衷心祝賀。民法法史的學(xué)術(shù)之路漫漫且修遠(yuǎn),希冀她不懈努力,上下求索!
2014年10月,中國(guó)共產(chǎn)黨十八屆四中全會(huì)將“編纂民法典”明確寫入《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》,根據(jù)該決定,全國(guó)人大法工委于2015年1月隨即召開了民法典編纂及民法總則制定的座談會(huì),中國(guó)的民法典編纂曙光再現(xiàn)。借本書付梓之際,衷心祝愿祖國(guó)的民法典編纂圓滿成功。
是為序。
馬俊駒
2015年8月24日于清華大學(xué)藍(lán)旗營(yíng)
前言
我們所處的21世紀(jì)是一個(gè)全球化時(shí)代。全球化浪潮正在對(duì)地球上的每一個(gè)人形成直接或間接的沖擊——無論這種沖擊波的強(qiáng)弱程度如何,也無論這種沖擊波來自經(jīng)濟(jì)、政治還是文化,抑或其他領(lǐng)域。全球化正在悄然改變我們的生活方式、交往方式,甚至思維方式。全球化形成了一個(gè)強(qiáng)勢(shì)語(yǔ)境,它使人們自覺或不自覺地以一種全球眼光認(rèn)知和思考當(dāng)下的一切問題,“全球性視野”、“全球化背景”、“全球性眼光”成為人們的話語(yǔ)前提。同時(shí),我們也應(yīng)看到,全球化并非21世紀(jì)的唯一主題,全球化并不能掩蓋當(dāng)代世界民族和民族國(guó)家林立的現(xiàn)實(shí)。迄今為止,現(xiàn)代國(guó)家的基礎(chǔ)還是民族,基本形態(tài)還是民族國(guó)家,民族這一概念仍是國(guó)際社會(huì)中國(guó)家體系的劃分基礎(chǔ)。
徐迅:《民族主義》,中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2008年版,第30~31頁(yè)。民族分立和層出不窮的民族問題仍然而且將在未來很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)是這個(gè)藍(lán)色星球不可爭(zhēng)辯的事實(shí),民族仍是眾多事件的最終源頭,民族國(guó)家仍將是國(guó)際關(guān)系和國(guó)家事務(wù)的重要參與者,因此,民族范式是人類認(rèn)識(shí)論范式之一。20世紀(jì)90年代初,前蘇聯(lián)學(xué)者科茲洛夫曾提出民族范式問題,他將民族范式視為人類歷史過程中的主觀因素之一,認(rèn)為民族范式的實(shí)質(zhì)在于人類社會(huì)及組成人類社會(huì)的人們的生活主要是以民族形式在思考的。民族范式作為一種理論范式,是將民族作為認(rèn)識(shí)人類社會(huì)的邏輯起點(diǎn)所形成的認(rèn)知框架。但由于這種認(rèn)識(shí)論范式自身的片面性,民族范式的認(rèn)知框架和認(rèn)知體系具有一定的局限性。參見馮衛(wèi)民:《歐洲民族過程與歐洲一體化》,中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院2001年博士學(xué)位論文。仍將是人們觀察和思考當(dāng)今人類社會(huì)重要問題,尤其是民族相關(guān)問題的重要方式。本書認(rèn)為,以一種全球視角,運(yùn)用民族范式考察和思考當(dāng)代民族和民族國(guó)家相關(guān)問題,或許是符合時(shí)代發(fā)展的較為客觀的方法之一。
民法法典化問題就是一個(gè)與民族和民族國(guó)家密切相關(guān)的問題。許多民族在不同的歷史時(shí)期通過各具特點(diǎn)的法典化方式,增強(qiáng)了本民族的凝聚力和自豪感,演繹了它與民族統(tǒng)一、復(fù)興的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。民法典曾經(jīng)促使法蘭西民族空前團(tuán)結(jié),堅(jiān)不可摧;曾經(jīng)促進(jìn)德意志民族由分裂走向統(tǒng)一,并一如既往地?fù)?dān)當(dāng)著維護(hù)民族統(tǒng)一之重任;也曾經(jīng)促使日本民族由落后走向先進(jìn),并極大增強(qiáng)民族自豪感與凝聚力。在民法法系國(guó)家中,民法典以其特有的觀照人性、守護(hù)權(quán)利的方式,發(fā)揮著促進(jìn)和維護(hù)民族和民族國(guó)家的團(tuán)結(jié)與統(tǒng)一,書寫著民法典與民族獨(dú)特的歷史進(jìn)程。在當(dāng)代全球化背景下,歐洲人更賦予了民法典超民族的時(shí)代特色,希冀締造一部貫通歐洲各民族國(guó)家的統(tǒng)一民法典,將其打造成為新的“歐洲共同法”,以促進(jìn)歐洲共同市場(chǎng)的暢通無阻和持久繁榮,并以此為契機(jī),實(shí)現(xiàn)歐洲人兩千余年來不懈追求的統(tǒng)一夙愿。
民法法典化與民族(國(guó)家)統(tǒng)一的歷史與現(xiàn)實(shí)具有極強(qiáng)的示范效應(yīng)。對(duì)于中華民族而言,21世紀(jì)是一個(gè)機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存、艱難與希望共生的時(shí)代。過去30年,中華民族爭(zhēng)取了融入世界的寶貴機(jī)遇,并在這30年獲得了長(zhǎng)足發(fā)展,一個(gè)古老的民族開始在世界東方和平崛起。21世紀(jì),中華民族不僅要融入世界,加強(qiáng)與其他民族團(tuán)結(jié)協(xié)作,共同面對(duì)和承擔(dān)人類社會(huì)的共同問題和挑戰(zhàn),更要實(shí)現(xiàn)自近代以來無數(shù)仁人志士夢(mèng)寐以求的偉大復(fù)興。由此,對(duì)于21世紀(jì)的中華民族,“統(tǒng)一”、“復(fù)興”已成為核心詞匯。中華民族不但要實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)秩序、市場(chǎng)規(guī)則與外部的統(tǒng)一接軌,還要實(shí)現(xiàn)本民族的統(tǒng)一與復(fù)興。統(tǒng)一的中華民族是實(shí)現(xiàn)與其他民族良好合作、實(shí)現(xiàn)共贏的基礎(chǔ),是承擔(dān)更多國(guó)際義務(wù)的前提。統(tǒng)一是中華民族生存發(fā)展的基礎(chǔ),是中華民族的核心利益所在,是實(shí)現(xiàn)民族復(fù)興的必由之路,是中華民族21世紀(jì)的時(shí)代主題。全球化時(shí)代下,對(duì)于一個(gè)強(qiáng)烈期盼統(tǒng)一和復(fù)興的民族,民法法典化是否依然有所裨益?懷著對(duì)此問題的莫大熱情,本書通過縝密的論證試圖說明:今天,在這個(gè)依然以民族和民族國(guó)家為世界政治、經(jīng)濟(jì)舞臺(tái)主角的時(shí)代,在中華民族建設(shè)法治國(guó)家的高漲熱情和民族統(tǒng)一與復(fù)興的偉業(yè)中,民法法典化之于民族的意義仍不可低估,民法法典化促進(jìn)和推動(dòng)民族統(tǒng)一與民族復(fù)興的作用仍然存在。因之,對(duì)民法法典化之于民族統(tǒng)一與民族復(fù)興的作用和意義的探索尤有必要。
隨著民法法典化研究的持續(xù)深入,對(duì)民法法典化研究的視角和方法也逐漸拓寬和多元化,尤其近年來,學(xué)者們開始注意到,民法法典化與我國(guó)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)具有十分緊密的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性,因此,我國(guó)未來的民法典必須也必然反映和順應(yīng)這種社會(huì)現(xiàn)實(shí),真正成為人民需要、社會(huì)需要、時(shí)代需要的民法典;從學(xué)術(shù)研究的角度看,當(dāng)代中國(guó)民法法典化研究不僅要解決“中國(guó)需要何種民法典”的問題,更迫切需要解決“中國(guó)是否需要民法典”和“中國(guó)為什么需要民法典”的問題,而后兩個(gè)問題是第一個(gè)問題的邏輯前提。同時(shí),隨著全球化浪潮的日益洶涌和中國(guó)作為世界重要經(jīng)濟(jì)和政治力量的崛起,中華民族的統(tǒng)一和偉大復(fù)興正面臨著前所未有的機(jī)遇和挑戰(zhàn),本書的醞釀和產(chǎn)生正是基于這樣的時(shí)代背景和學(xué)術(shù)背景。從研究范疇看,本書以民法學(xué)的基本理論為依托,將歷史和現(xiàn)實(shí)相結(jié)合,通過歷史的解讀,運(yùn)用法史學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法文化學(xué)、比較法學(xué)、民族學(xué)等研究方法和研究成果考察民法法典化和民族統(tǒng)一與復(fù)興的內(nèi)在關(guān)系。因此,本書內(nèi)容具有多學(xué)科交叉的特點(diǎn)。本書致力于實(shí)現(xiàn)以下價(jià)值和意義:
其一,本書通過將法典化所蘊(yùn)含的內(nèi)在統(tǒng)一價(jià)值與民族統(tǒng)一價(jià)值進(jìn)行理論銜接和論證,意在通過二者共通性論證民法典對(duì)中華民族統(tǒng)一與復(fù)興的重要作用,以期為學(xué)術(shù)界探討中國(guó)民法法典化之必要性和必然性提供理論視角;
其二,本書以當(dāng)代法律全球化為背景,以中華民族統(tǒng)一文明的歷史傳統(tǒng)(尤其是大一統(tǒng)的法制文明)和近現(xiàn)代民法法典化的經(jīng)驗(yàn)積累為基礎(chǔ),探索在中華民族和平崛起的時(shí)代背景下,通過民法法典化克服兩岸四地因私法制度差異所造成的市場(chǎng)壁壘,建立國(guó)內(nèi)統(tǒng)一大市場(chǎng)和經(jīng)濟(jì)共同體,從而實(shí)現(xiàn)民族共同福祉,增進(jìn)民族認(rèn)同,進(jìn)而促進(jìn)民族統(tǒng)一,為中華民族的統(tǒng)一與偉大復(fù)興提供理論支撐和參考路徑。
關(guān)于本書的研究視角和研究方法,在此要略做一特殊說明。民法法典化和民族統(tǒng)一的關(guān)系問題,實(shí)際上涉及民法法典化和民族國(guó)家、民族性格、民族認(rèn)同等問題,是一個(gè)涉及面廣、學(xué)科跨度極大的問題。如何分析和評(píng)價(jià)民法法典化推動(dòng)和促進(jìn)民族統(tǒng)一與復(fù)興,本身也是一個(gè)主觀判斷,仁者見仁,智者見智,故即使得出結(jié)論,也難免碰到反證,引發(fā)詰難。有鑒于此,本書在此問題上選擇了一種法律社會(huì)學(xué)的視角,即不僅把民法典視為調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)則體系和解決民事糾紛的技術(shù)性工具,還將其理解為一個(gè)特定人群的文化符號(hào)——民法典既是某個(gè)特定人群民法文化的重要體現(xiàn),也是這個(gè)特定人群民法文化生成和繁榮的重要場(chǎng)所。那么,民法法典化就不再是一個(gè)單純的立法技術(shù)問題和法律理論問題,而同時(shí)是一個(gè)政治問題、社會(huì)問題、民族問題、歷史問題和文化問題。為了避免過于寬泛的論證范圍和脫離主題的傾向,本書將研究視域和研究方法做了如下限定:
1.大陸法系的研究視域
由于本書作者知識(shí)結(jié)構(gòu)的局限,本書將研究視域限定在大陸法系的范圍內(nèi),即對(duì)法典化的歷史與現(xiàn)實(shí)的考察及其結(jié)論都建立在對(duì)具有大陸法系傳統(tǒng)的地域和民族范圍內(nèi),而不涉及具有英美法系傳統(tǒng)的地域和民族。因此,本書所得出的結(jié)論是具有限定條件的。
2.歷史分析方法
民法法典化既是法律現(xiàn)象,同時(shí)也是歷史現(xiàn)象。本書實(shí)際上是運(yùn)用歷史的縱向視角審查和檢視民法法典化這一復(fù)雜的社會(huì)歷史現(xiàn)象。因此,歷史分析法是本書所運(yùn)用的最重要的分析方法。本書將運(yùn)用歷史分析法分析法典、法典化以及民法法典化的概念、源流、歷史沿革,運(yùn)用歷史分析法分析民法法典化與民族和民族國(guó)家的關(guān)系,從源頭梳理法典和民法典的發(fā)端、發(fā)展、演變及其內(nèi)在規(guī)律,揭示其與民族統(tǒng)一與復(fù)興的內(nèi)在關(guān)系,從而為當(dāng)代中國(guó)的民法法典化提供借鑒和啟示。
3.法文化分析方法
法文化分析方法是目前學(xué)界較常采用的一種法學(xué)研究方法。作為一種方法論的法文化分析方法,是將法律視為一種符號(hào),它在任何時(shí)候都體現(xiàn)價(jià)值,都與目的有關(guān);它是要透過法律作為解決糾紛的手段和技術(shù)的功能層面的意義,去追問法律設(shè)置和法律過程后面的根據(jù)和意義。
梁治平:《法律的文化解釋》,三聯(lián)書店1994年版,第4頁(yè)。從法文化的角度觀察,民法及其法典化就是一系列作為法文化之子系統(tǒng)的民法文化的靜態(tài)和動(dòng)態(tài)過程,它們像語(yǔ)言一樣,作為一組符號(hào)而存在,借特定的文化模式得以傳遞。以法文化分析方法對(duì)民法及其法典化進(jìn)行分析,就是在于揭示民法及其法典化所凝結(jié)的價(jià)值理念及其對(duì)人類文化的貢獻(xiàn)。同時(shí),對(duì)歷史上民法法典化現(xiàn)象的法文化分析,必然以不同民族作為單元展開,這樣,本書就將民法法典化現(xiàn)象與民族聯(lián)系起來,運(yùn)用民族學(xué)研究成果著力分析論證民法法典化所體現(xiàn)的民族性和民族精神,以及民法法典化與民族統(tǒng)一的內(nèi)在關(guān)系。
4.比較分析方法
本書是在一個(gè)廣闊的時(shí)間范圍和空間范圍探討民法法典化與民族統(tǒng)一的關(guān)系問題。因此,對(duì)不同歷史時(shí)期、不同地域、不同民族的法典化經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行比較分析,從而辨別差異,析出共性是十分必要的。“比較乃是思維本身的一項(xiàng)特征,是人類認(rèn)識(shí)和了解世界的基本手段”,
梁治平:《法律的文化解釋》,三聯(lián)書店1994年版,第36頁(yè)。“比較所導(dǎo)致的反躬自省能夠促使對(duì)哪怕是單個(gè)法律制度的更為充分的理解”。
[美]H.W.埃爾曼:《比較法律文化》,賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯,清華大學(xué)出版社2002年版,第17頁(yè)。比較分析方法作為一種新興的法律思維和科學(xué)方法,在當(dāng)代法學(xué)研究領(lǐng)域獲得了長(zhǎng)足發(fā)展,尤其對(duì)歐洲民法法典化理論貢獻(xiàn)卓著。對(duì)于當(dāng)代中國(guó)民法法典化事業(yè)而言,運(yùn)用比較分析方法獲得經(jīng)驗(yàn)、借鑒和啟示同樣是十分重要的。因此,在本書的寫作中,本書大量運(yùn)用比較分析方法,試圖較為客觀地揭示和展現(xiàn)各比較對(duì)象間的差異和共性,從而獲取一般性和規(guī)律性認(rèn)識(shí)。
本書綜合運(yùn)用上述研究視角和研究方法,圍繞民法法典化和民族統(tǒng)一與復(fù)興這一中心論點(diǎn),遵循如下思路逐章展開論述:首先,從法律全球化和中華民族的和平崛起凸顯民法典的統(tǒng)一價(jià)值導(dǎo)出論題,進(jìn)入正文論述。在正文中,先通過對(duì)中西各民族法典和法典化歷史傳統(tǒng)的梳理,比較和總結(jié)中西各民族法典傳統(tǒng)的異同,從而對(duì)法典的涵義、法典化的概念、法典化價(jià)值等一般理論進(jìn)行論證,為后續(xù)論證奠定理論基礎(chǔ);在此基礎(chǔ)上進(jìn)入民法法典化的理論探討,圍繞民法與民法典的關(guān)系、民法法典化的形式理性和實(shí)質(zhì)理性、民法典的社會(huì)功能和政治功能、民法法典化的民族性等展開深入論述,從而構(gòu)建民法法典化與民族關(guān)系的基本理論框架;之后,運(yùn)用前述理論從民族統(tǒng)一和復(fù)興的視角,擷取法國(guó)、德國(guó)、日本等具有代表性的大陸法系國(guó)家,剖析和論證這些國(guó)家民法法典化的歷史經(jīng)驗(yàn),總結(jié)和評(píng)價(jià)大陸法系國(guó)家民法法典化的啟發(fā)和借鑒意義。同時(shí),也以上述理論為基礎(chǔ),對(duì)當(dāng)代歐洲統(tǒng)一民法法典化運(yùn)動(dòng)予以討論,并探索其得失與價(jià)值。在理論論證和歷史經(jīng)驗(yàn)剖析、解讀的基礎(chǔ)上,最后回到中華民族,通過分析近代中國(guó)民法法典化嘗試和當(dāng)代中國(guó)“一國(guó)兩制四法域”的現(xiàn)實(shí),展望未來推動(dòng)和促進(jìn)中華民族統(tǒng)一與復(fù)興的民法法典化之路。本書的邏輯結(jié)構(gòu)忠實(shí)于上述思路,形成《中西各民族法典和法典化的歷史解讀》(第一章)、《民法法典化的理論基礎(chǔ)》(第二章)、《民法法典化的歷史經(jīng)驗(yàn)解讀》(第三章)、《中國(guó)民法法典化的歷史與現(xiàn)實(shí):以民族統(tǒng)一與復(fù)興為視角》(第四章)等四個(gè)相輔相成、有機(jī)結(jié)合的部分。另外,在本書尾部有后記,對(duì)本書其他相關(guān)事項(xiàng)做了簡(jiǎn)要說明。
下面就本書各章內(nèi)容做一扼要描述:
第一章,《中西各民族法典和法典化的歷史解讀》。本章采用中西方兩條線索,分別梳理“法典”和“法典化”的涵義及其歷史發(fā)展。
一、關(guān)于“法典”的涵義及其歷史發(fā)展
首先,本章從考察法典的中西辭源入手,分別對(duì)法典的中文和西文表述及其歷史涵義進(jìn)行分析,進(jìn)而指出,中西方法典在其誕生之初就被賦予了對(duì)既有法律資料進(jìn)行整合與匯編的含義。其次,本章對(duì)中西方法典的歷史沿革進(jìn)行梳理和分析。關(guān)于中國(guó)古代法典,本章認(rèn)為,自商鞅改法為律以后,律成為中國(guó)兩千年傳統(tǒng)社會(huì)的基本法典。律在結(jié)構(gòu)體例上日益精進(jìn),在內(nèi)容上涵蓋社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域,形成超穩(wěn)定的綜合性法典,并與大一統(tǒng)多民族國(guó)家形成了形神兼具的契合。再次,本章梳理并回顧了西方法典的歷史沿革,并將西方法典文明史劃分為三個(gè)階段:早期習(xí)慣或判例的文字化、法律條文和規(guī)則系統(tǒng)化匯編或重述、近代歐陸的法典化運(yùn)動(dòng)。在分析梳理中西方法典歷史的基礎(chǔ)上,本章認(rèn)為,法典的涵義是多元的。最后,本章指出,無論中西方,法典都是帶著統(tǒng)一、協(xié)調(diào)既有法律的使命產(chǎn)生的,統(tǒng)一成為法典的原初意義之一和基本特征。法典最初僅具有統(tǒng)一法律規(guī)范的形式意義,隨著法典在社會(huì)生活和法律體系中的地位日益重要,法典在不同時(shí)代逐漸被注入了思想和靈魂,并最終生成了法典精神。
二、關(guān)于“法典化”的涵義及其歷史發(fā)展
本章在對(duì)法典化的一般概念進(jìn)行界定后,分析了法典化統(tǒng)一法律的價(jià)值、政治價(jià)值、社會(huì)價(jià)值、文化價(jià)值和學(xué)理價(jià)值。在此基礎(chǔ)上,對(duì)中西方的“法典化”歷史進(jìn)行了梳理分析。本章認(rèn)為,在中國(guó),自戰(zhàn)國(guó)時(shí)代編纂《法經(jīng)》開始,法典化技術(shù)逐漸發(fā)展成熟,獨(dú)具特色,并一以貫之,相沿不替兩千余年,在中國(guó)傳統(tǒng)的大一統(tǒng)中央政治制度之下,法典化成為維護(hù)國(guó)家和民族統(tǒng)一的重要手段,中華民族形成了特有的、超穩(wěn)定的大一統(tǒng)法典化傳統(tǒng)和律典法律文化。相比之下,歐洲的法典化歷史則顯得跌宕起伏。羅馬時(shí)代形成了發(fā)育良好的法典化傳統(tǒng)和文化,在査士丁尼時(shí)代達(dá)至巔峰,并為近代法典化運(yùn)動(dòng)奠定了基礎(chǔ)。進(jìn)入中世紀(jì),由于受到政治、宗教等多種因素的拖累,早期法典化傳統(tǒng)出現(xiàn)了嚴(yán)重的斷層,法典法讓位于各種部族習(xí)慣法,陷入沉寂。進(jìn)入近代,民族國(guó)家的出現(xiàn)和羅馬法的復(fù)興催生了法典化運(yùn)動(dòng)。本章認(rèn)為,近代西歐法典化運(yùn)動(dòng)是民族國(guó)家的法典化運(yùn)動(dòng),法典與民族及國(guó)家有著密切聯(lián)系;在每一個(gè)民族國(guó)家內(nèi),法典很好地維護(hù)了民族獨(dú)立與統(tǒng)一,維護(hù)了民族的切身利益,成為民族的重要文化符號(hào)與象征。在民族國(guó)家之間,法典成為區(qū)分和比較不同民族及其法律的重要工具和對(duì)象。
第二章,《民法法典化的理論基礎(chǔ)》。本章著重探討民法法典化的理論問題,為下文對(duì)近現(xiàn)代民法法典化的個(gè)案解讀做理論鋪墊。
首先,本章由民法之于一國(guó)法律體系的重要地位導(dǎo)出民法與民法典的內(nèi)在關(guān)系,認(rèn)為民法典既是民法法典化的產(chǎn)物,也是民法的最高法律表現(xiàn)形式。
其次,本章對(duì)民法法典化的理性進(jìn)行了探討。本章認(rèn)為,近代歐洲理性主義哲學(xué)催生了理性主義自然法思想,而理性主義自然法又為近代歐洲民法法典化運(yùn)動(dòng)提供了完備而充分的理論給養(yǎng)和支撐,使民法典具備了形式理性和價(jià)值理性。形式理性要求民法典具有嚴(yán)謹(jǐn)而周全的體系,嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu),以及可預(yù)見性,以使民法典獲得獨(dú)立性和自治性。而價(jià)值理性則賦予民法典以民法作為私法的普世價(jià)值理念和價(jià)值智慧。人格平等、私權(quán)神圣、意思自治等價(jià)值就是民法典實(shí)現(xiàn)民法人文、人本追求的具體體現(xiàn)。形式理性和價(jià)值理性成為民法典長(zhǎng)盛不衰的秘訣,成為支撐民法典屹立不倒的脊梁。
再次,本章對(duì)民法典的內(nèi)在功能與社會(huì)功能進(jìn)行了分析與揭示,并認(rèn)為,民法典的形式理性和價(jià)值理性決定了民法典具有價(jià)值宣示、統(tǒng)一私法和重構(gòu)社會(huì)秩序等基本功能。
最后,本章從歷史的角度分析了民法法典化的民族性,并從兩個(gè)方面闡述其民族性:其一,民法典是民族法典,這體現(xiàn)為民法典使用本民族的通用語(yǔ)言書寫和表達(dá),充分尊重和體現(xiàn)本民族的民事習(xí)慣,并體現(xiàn)和表達(dá)民族精神、民族品格和民族文化;其二,在民法法典化與民族統(tǒng)一的關(guān)系上,民法法典化與民族統(tǒng)一在內(nèi)涵上具有一致性,同時(shí),民法法典化能夠強(qiáng)化民族認(rèn)同并促進(jìn)和維護(hù)民族統(tǒng)一。
第三章,《民法法典化的歷史經(jīng)驗(yàn)解讀》。本章以民族統(tǒng)一和復(fù)興為視角,選擇法國(guó)、德國(guó)、日本的民法法典化作為近代樣本,選擇歐洲民法法典化作為當(dāng)代樣本,分別深入其歷史社會(huì)背景、時(shí)代思潮和法典化經(jīng)過,綜合運(yùn)用歷史分析方法、法文化分析方法和比較分析方法“微觀”梳理和挖掘各民族民法法典化的動(dòng)因,分析民法法典化與民族統(tǒng)一和民族復(fù)興的關(guān)系。通過分析論證,本書認(rèn)為,無論是近代各民族的民法法典化,還是當(dāng)代歐洲民法法典化,對(duì)中華民族都具有極大的啟發(fā)和借鑒意義。
通過對(duì)近代法國(guó)、德國(guó)、日本的民法法典化的歷史解讀,本章認(rèn)為,民法典具有統(tǒng)一民族國(guó)家私法的強(qiáng)大功能;作為近代民族國(guó)家的產(chǎn)物,民法典是民族國(guó)家基本的和重要的法律表達(dá)形式;民法典具有民族性,是民族精神和民族文化的法律表達(dá),是民族自信心、民族自豪感的直接物化,是民族國(guó)家的精神旗幟和民族統(tǒng)一的象征。通過對(duì)當(dāng)代歐洲民法法典化現(xiàn)象的分析解讀,本章認(rèn)為,當(dāng)代歐洲民法法典化是近代歐洲各民族民法法典化的繼續(xù)和深化,是歐洲在完成民族與國(guó)家的有機(jī)結(jié)合之后,對(duì)民族國(guó)家模式的超越在法律上的投映,也是全球化和歐洲一體化的必然要求和歐洲泛民族現(xiàn)象在法律上的表現(xiàn)。本書認(rèn)為,未來的歐洲民法典將具有軟法性質(zhì)、超民族性和政治性質(zhì)。當(dāng)代歐洲民法法典化理想反襯出當(dāng)代中國(guó)的民法法典化道路。歐洲通過民法法典化推進(jìn)歐洲認(rèn)同和歐洲一體化的方式對(duì)中國(guó)具有極大的啟發(fā)意義。
第四章,《中國(guó)民法法典化的歷史與現(xiàn)實(shí):以民族統(tǒng)一與復(fù)興為視角》。本章立足于近代中國(guó)民法法典化的歷史,并對(duì)當(dāng)代中國(guó)“一國(guó)兩制四法域”的現(xiàn)實(shí)與弊端加以剖析,在此基礎(chǔ)上,本章對(duì)當(dāng)代中國(guó)民法法典化推動(dòng)和促進(jìn)中華民族統(tǒng)一和復(fù)興進(jìn)行了可能性與可行性的分析和展望。
在前文理論分析、歷史解讀和規(guī)律探討的基礎(chǔ)上,本章將前述論證結(jié)論運(yùn)用于中國(guó)的歷史與現(xiàn)實(shí)。本書首先對(duì)中國(guó)近代民法法典化的歷史進(jìn)行了回顧,并指出近代中國(guó)民法法典化的歷史必然性及其與中華民族統(tǒng)一與復(fù)興的內(nèi)在關(guān)系。然后從剖析當(dāng)代中國(guó)法律四分格局的現(xiàn)實(shí)與弊端入手,論證當(dāng)代中國(guó)民法法典化的目的性、可能性和可行性,進(jìn)而分析和展望當(dāng)代中國(guó)民法法典化在中華民族統(tǒng)一與復(fù)興事業(yè)中的促進(jìn)和推動(dòng)作用。本章認(rèn)為,當(dāng)代中國(guó)“一國(guó)兩制四法域”所形成的制度樊籬與文化心理障礙不利于中華民族的統(tǒng)一與復(fù)興。要實(shí)現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興,民族的統(tǒng)一是必由之路,而法制的統(tǒng)一是民族統(tǒng)一的重要標(biāo)志和途徑。中華民族統(tǒng)一的法制歷史和法典化傳統(tǒng)、近代民法法典化的經(jīng)驗(yàn)與嘗試、全球法律趨同和中華民族和平崛起的歷史機(jī)遇、兩岸四地經(jīng)濟(jì)的依存關(guān)系、民族傳統(tǒng)的文化心理共性、當(dāng)代中國(guó)(大陸)市民社會(huì)的初步形成等有利因素為當(dāng)代中國(guó)民法法典化提供了可能性和可行性。當(dāng)代中國(guó)民法法典化應(yīng)是能夠充分利用上述諸多有利因素,藉以消除兩岸四地私法制度壁壘,建立國(guó)內(nèi)統(tǒng)一大市場(chǎng)為目的和己任,在借鑒西方國(guó)家法典化經(jīng)驗(yàn)的同時(shí),合理觀照和吸收臺(tái)、港、澳三地的私法制度和中華民族傳統(tǒng)因素,求同存異,具有包容性和開放性的法典化。本章認(rèn)為,一部以增進(jìn)民族共同福祉和民族認(rèn)同為目的的民法典,能夠?yàn)閮砂端牡厮椒ㄖ贫鹊慕y(tǒng)一打下基礎(chǔ),能夠最終推動(dòng)和促進(jìn)中華民族的統(tǒng)一與復(fù)興。
筆者相信,無論昨天、今天和明天,民法及其法典化始終都是人們關(guān)注的焦點(diǎn),而民法典的內(nèi)容及其內(nèi)部構(gòu)造更為人們津津樂道。然而,本書對(duì)民法及其法典化的關(guān)切則集中于其外延部分,即本書旨在探討民法典與民族的關(guān)系,以一種從歷史面向當(dāng)代和未來的縱向敘事方式,探討民法法典化與民族統(tǒng)一與復(fù)興的內(nèi)在聯(lián)系。因此,本書勢(shì)必涉及“民族”和“民族國(guó)家”等基本概念。鑒于“民族”一詞含義頗多,本書在此有必要事先對(duì)“民族”一詞進(jìn)行限定和厘清,并在“民族”一詞相應(yīng)含義上對(duì)“民族國(guó)家”予以相應(yīng)界定。
在漢語(yǔ)中,“民族”概念的內(nèi)涵十分豐富,往往包含著多重含義,就本書作者所見,至少包括以下四種:(1)廣義的民族概念,含義相當(dāng)于“人類共同體”,接近于英文中的“people”;(2)與國(guó)家概念緊密相連的民族,“國(guó)族”一詞可以準(zhǔn)確地表達(dá)這層含義,如中華民族、美利堅(jiān)民族等,相當(dāng)于英文的“nation”;(3)狹義的民族,即作為國(guó)族組成部分的民族,如中國(guó)的56個(gè)民族,部分學(xué)者主張用“族群”(ethnic group)概念表達(dá);(4)小民族或不發(fā)達(dá)民族,“部落”可能更加確切。
民族作為一個(gè)特定的歷史范疇,是人類社會(huì)發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物和組合方式。
徐迅:《民族主義》,中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2008年版,第28頁(yè)。從歷史發(fā)展的角度看,民族經(jīng)歷了從傳統(tǒng)民族向現(xiàn)代民族的發(fā)展變化過程。最初的民族是指擁有共同的血緣、語(yǔ)言、宗教、文化傳統(tǒng)和習(xí)俗的人群共同體,是人類學(xué)和生物學(xué)意義上的民族;這類民族的成員之間有著血源和人體解剖學(xué)的關(guān)系,屬于傳統(tǒng)民族。
現(xiàn)代民族是隨著現(xiàn)代民族國(guó)家的誕生而出現(xiàn)的,具體而言,是在近代西歐民族國(guó)家形成過程中產(chǎn)生的。這樣的民族形成以后,又對(duì)國(guó)家進(jìn)行了根本性的改造,不僅實(shí)現(xiàn)了民族與國(guó)家的統(tǒng)一,也使民族取得了國(guó)家的外表,從而成為真正意義上的國(guó)家民族。這樣的民族也隨著民族國(guó)家影響的日漸擴(kuò)大而不斷彰顯,成為主導(dǎo)性的民族形態(tài),并被界定為現(xiàn)代民族。現(xiàn)代民族因其強(qiáng)烈的政治色彩而與傳統(tǒng)民族相區(qū)別。傳統(tǒng)民族是建立于共同的歷史文化聯(lián)系基礎(chǔ)上的人群共同體,其基本屬性是文化屬性;現(xiàn)代民族是由國(guó)家整合而成并取得國(guó)家形式的民族,基本的屬性是政治屬性。如果說傳統(tǒng)民族是文化性民族的話,現(xiàn)代民族就是政治性民族。
周平:“對(duì)民族國(guó)家的再認(rèn)識(shí)”,《政治學(xué)研究》2009年第4期,第97頁(yè)。因此,“民族”一詞的現(xiàn)代意蘊(yùn),不僅包含著歷史、文化、經(jīng)濟(jì)等因素,更蘊(yùn)含著強(qiáng)烈的政治色彩。
例如,徐迅認(rèn)為,現(xiàn)代國(guó)家的出現(xiàn)產(chǎn)生了“民族”概念化的需要,在這一背景下的“民族”概念涉及種族性、政治意義上的國(guó)家疆界以及社會(huì)成員認(rèn)同的文化傳統(tǒng)、歷史和命運(yùn)等方面,這是一種后發(fā)性的“民族”定義,在于說明其歷史起源及其功能,與只強(qiáng)調(diào)靜態(tài)的種族性的原生性“民族”定義有所區(qū)別。參見徐迅:《民族主義》,中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2008年版,第30~31頁(yè)。
與早期強(qiáng)調(diào)民族認(rèn)同的那些自然存在的稟性不同的是,進(jìn)入現(xiàn)代以后,政治需要尤其是國(guó)家(即民族國(guó)家)訴求越來越成為界定“民族”的最主要的、某些時(shí)候甚至是唯一的依據(jù)。這樣,“民族”概念發(fā)生了向社會(huì)學(xué)、政治學(xué)含義的轉(zhuǎn)變,民族與國(guó)家被捆綁在一起。
姜鵬:“民族主義與民族、民族國(guó)家——對(duì)歐洲現(xiàn)代民族主義的考察”,載《歐洲》2000年第3期,第69頁(yè)。現(xiàn)代文明社會(huì)中,國(guó)家離不開民族,民族也離不開國(guó)家。國(guó)家是不同民族交往的依據(jù)和憑借,是一個(gè)民族過政治生活和市民生活的重要保障;民族的生活準(zhǔn)則和社會(huì)準(zhǔn)則只有通過國(guó)家才得以確立和暢行。而一個(gè)沒有民族的國(guó)家是不可想象的。“民族主義認(rèn)為,民族和國(guó)家注定是連在一起的;哪一個(gè)沒有對(duì)方都是不完整的,都是一場(chǎng)悲劇。”
[英]厄內(nèi)斯特·蓋爾納:《民族與民族主義》,中央編譯出版社2002年版,第9頁(yè)。在民法法典化問題上,也當(dāng)然地體現(xiàn)了民族與國(guó)家的互動(dòng)關(guān)系。法典化的內(nèi)在動(dòng)力源于民族的共同需求,法典化的價(jià)值理念植根于民族的社會(huì)生活——市民生活;而法典化的完成必然依靠國(guó)家力量,由國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)發(fā)起并組織法典編纂活動(dòng),并由國(guó)家強(qiáng)制力保證法典的法律效力得以實(shí)現(xiàn)。
基于上述對(duì)“民族”一詞的梳理,本書在相應(yīng)部分所采用的“民族”系指與國(guó)家概念緊密相連的民族,即現(xiàn)代民族或國(guó)家民族的含義。以此含義為基礎(chǔ),民族國(guó)家則是歐洲民族發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物,它把民族的文化屬性和國(guó)家的權(quán)力特征結(jié)合在一起,是民族存在方式的歷史性變革。
馮衛(wèi)民:《歐洲民族過程與歐洲一體化》,中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院2001年博士學(xué)位論文。從歷史發(fā)展的角度而言,民族國(guó)家是近代歐洲在擺脫了宗教神權(quán)統(tǒng)治,在近代啟蒙思想影響下,通過不同程度的改革、改良或革命建立起來的資本主義國(guó)家。這一政治歷史現(xiàn)象伴隨著美國(guó)獨(dú)立革命和法國(guó)大革命的推動(dòng),迅速在全球傳播開來。目前,盡管受到全球化浪潮的沖擊,民族國(guó)家仍是國(guó)際政治、經(jīng)濟(jì)、文化等領(lǐng)域的重要參與者。本書所指的民族國(guó)家即上述意義的民族國(guó)家,在本書相應(yīng)部分,筆者還將深入闡述這一重要概念及其意義。