《知識產權法的經濟結構》（中譯本第二版）以一個新穎獨到的視角，檢視了當今美國法律中很有活力的領域，包括著作權、專利權、商標權、商業秘密、公開權以及非法挪用等。其內容廣泛，舉凡從私人信件的著作權到商業方法的防御性專利，從視覺藝術作品中的著作人身權到商標囤積的做法，從專利上訴法院所帶來的影響到對米老鼠形象的管理，均屬其討論之主題。同時，作者從知識產權法的歷史和政治學、數字化時代的挑戰、大量的制定法和法官所創立的規則、以及知識產權與反托拉斯原則的互動方面也一一予以考察。本書內容既有實證的（理解當下的法律是什么），也有規范的（法律應當如何改革）。
《知識產權法的經濟結構》英文原版于2003年由哈佛大學出版社出版,北大出版社于同年10月即獲得翻譯授權,余亦得以受邀獨任譯事。此后費時一年有半,歷經翻譯、編輯、校稿、咨詢各階段諸位齊心協力,中譯本遂于2005年初夏時節問世。今時過十年,北大社準備以重排本再版,這就給譯者一個機會,得以再次通讀全書,細加�？薄６ハ闹�,校譯諸事告竣,現據相關資料,可以大概地談談本書作者以及本書問世以來的一些情況,以裨理解。
一、 關于作者
本書作者是蘭德斯教授與波斯納法官,均為法和經濟學的芝加哥學派(Chicago School)的健將。波斯納法官,無論在美國、中國還是其他國家,都是大名鼎鼎,幾乎就是法和經濟學派的化身。而國內學界談起法律的經濟分析,似亦言必波斯納。“波斯納在哈佛法學院就讀時的成績優異,畢業后先到加州的斯坦福大學任教;然后,他接觸了一些芝加哥學派的經濟學者,感受到經濟思維的趣味。1969年,他轉往芝加哥法學院,直接和芝加哥學派的經濟大師們展開辯論。然后,這位優秀的法律學者,先變成優秀的經濟學者,再進一步成了推展‘法律經濟學’的大將;2003年,他幾乎是執這個新興領域牛耳的掌門人�！痹谒罱季W絡的一份長達192頁的簡歷上,臚列學術種種,其著述之豐,恐無人能及。截至2015年7月,波斯納出版圖書64本,其中,他的第一本著作即1973年出版的《法律的經濟分析》(Economic Analysis of Law),到2014年已經修訂至第9版,成為法和經濟學領域的權威教科書;而其自芝加哥大學執教開始迄今四十多年間,共發表學術論文316篇,另有大量書評、短文不計在內。1981年,波斯納獲得里根總統提名并經參議院表決通過而出任美國第七巡回上訴法院法官,至今將近三十五年。因其專職由法學教授而變為聯邦巡回法官(circuit judge),故世人多以波斯納法官相稱。他也一直在芝加哥大學法學院教課,但依例只能稱之為“senior lecturer”,姑且譯為“資深講師”,不過,這一職位絕非一般教授可比,更不可以當今所謂的“學者型法官”衡之。在這35年左右的時間里,波斯納法官撰寫的判決書達880多份之巨。本書曾經提到,法官撰寫的判決書是沒有著作權的,誠然,如果根據他人對法官的判決意見的使用,例如引用這些判決的情況而決定法官的報酬,那么司法判決書的質量可能會有很大提高(參見本書邊碼第15頁)。英美法系法官撰寫的判決書,從引證方式與表達內容來看,實不亞于一篇論文,而波斯納法官的不少判決也確已成為著名判例,被廣為引用。因之,波斯納橫跨人文社科各界的學術氣度,審案判決與撰著學問俱為一流的氣勢,實堪比偉大的霍姆斯大法官。
波斯納法官的光芒如此閃耀,或許難免遮掩住本書的另一位作者。但事實上,威廉·蘭德斯教授對本書,乃至在他們的其他諸多學術合作中的貢獻,絕對毫不遜色。鑒于蘭德斯教授在國內往往不太為人所識,故需在此著重介紹一下他的學術經歷。
蘭德斯在青少年時期入讀紐約市音樂藝術高中(High School of Music & Art in New York City),他自嘲是因為沒有藝術天分而最終在選擇大學時棄藝從文,入讀哥倫比亞大學。但年輕時長期的藝術訓練和熏陶還是令他受益終生,因為他感到,任何作品都必須要有創造性與想象力,而這也影響到他后來對學術道路和研究主題的選擇。在大學三年級時,蘭德斯選定修讀經濟學課程。導致他轉向經濟學的原因,居然是他對當時主流觀念的懷疑:一是認為微觀經濟學的假設不具有現實性,故不能解決現實世界中的問題;二是教授們將廣告斥之為巨大的社會浪費。大學畢業后,蘭德斯投身華爾街做股票經紀人,但數月下來,他就開始覺得還是在大學里比較有意思,于是到哥大研究生院,開始半工半讀。在研究生課程中,有一次他旁聽了加里·貝克爾(Gray Becker)教授的課,才感受到“真正的經濟學家的訓練”,從而領悟到簡化而描述性的經濟學假設所帶來的思維樂趣和益處,這也讓他學會了如何用簡單的模型來描述現實世界中的問題,而這樣的模型就為系統性思考公共政策和法律提供了一種方法。于是,在貝克爾教授的指導下,蘭德斯開始以“干中學”(learning by doing)的方式,以關于公平雇傭法是否提高了非白人人群的經濟地位為題,學習如何建立模型、實證調查和做回歸分析。他最終完成這篇博士論文,于1966年獲得哥大經濟學博士學位。
在20世紀60—70年代,法和經濟學還屬于一種廣義上的研究領域,研究者也主要是經濟學家,他們偏重于對市場的法律管制,以及在反托拉斯案件中的商業實踐做經濟分析。但是,蘭德斯所設想的法和經濟學則是狹義上的。為加以區別,他稱之為“新”法和經濟學,亦即以羅納德·科斯關于社會成本的那篇論文作為開始標志的研究領域。這樣構建起來的法和經濟學,其主場就從經濟系轉到了法學院。
在早期的學術生涯中,蘭德斯曾任教于美國多所大學的經濟系。根據其簡歷介紹,他1965—1966年任斯坦福大學經濟學助理教授,1966—1969年任芝加哥大學經濟學助理教授,1969—1972年任哥倫比亞大學經濟學副教授,1972—1974年任紐約城市大學經濟學副教授。不過,他的學術研究重心卻一直放在法和經濟學上面,最初的研究主要是諸如刑事案件中的辯訴交易(他稱之為真正的“囚徒困境”[prisoner?s dilemma])和民事訴訟和解之類的與法院以及訴訟相關的課題。他的“不務正業”也引來經濟系資深教授的勸告,好在他的導師貝克爾教授對此給予大力支持。1968年,蘭德斯就從芝加哥回到紐約,并于次年正式加入美國國家經濟研究局(National Bureau of Economic Research,簡稱NBER),而這一工作變動也給予其更加自由的研究空間。1971年,NBER正式成立法和經濟學研究組,成員除了蘭德斯,還包括貝克爾、艾薩克·埃利希(Isaac Ehrlich,他也是貝克爾的學生)和波斯納。波斯納時任芝加哥大學法學教授。蘭德斯認為,波斯納的加入填補了該研究小組的學術空白,大大開拓了他們這些經濟學家的研究范圍,因為此前他們的研究只是集中于犯罪與法院,而現在由于成員之間的不同專業背景,才真正形成了法學與經濟學的交叉研究。他們這種合作模式,一直延續至今,并且對兩人今后的學術研究影響至深。
幾經輾轉,蘭德斯終于在1973年收到芝加哥大學法學院發出的終身教職邀請,回到了他夢寐以求的地方,這里也成為他學術生涯的歸宿之地。彼時的芝加哥大學,經濟學大師云集,貝克爾(1992年)、科斯(1991年)、斯蒂格勒(1982年)、弗里德曼(1976年)等先后獲得諾貝爾經濟學獎。而芝加哥大學法學院,一直就有邀請經濟學家擔任教員的傳統,比如,在蘭德斯之前,就有賽門斯(Henry Simons)、迪雷克托(Aaron Director)和科斯加盟法學院。1974年至今,蘭德斯一直任教于芝加哥大學,其間于1974—1980年擔任經濟學教授,1980—1992年任克里夫頓·R. 馬瑟(Clifton R. Musser)經濟學講座教授,1992—2009年任克里夫頓·R. 馬瑟法和經濟學講座教授。他在2009年退休之后,任克里夫頓·R. 馬瑟法和經濟學榮休教授。而科斯在2013年去世之前所擔任的,也是克里夫頓·R. 馬瑟法和經濟學榮休教授。蘭德斯與科斯的交疊,正說明他們在精神與現實層面一定有著種種的交匯。如前所述,蘭德斯認為,法和經濟學就應當從科斯那篇論文開始,而他們在芝加哥大學先后擔任的,又是同樣名稱的講座教授。這似乎反映了他們的學術傳承,然而對于法和經濟學的基礎及其功能,兩者卻有著不同的認識�；蛟S由于年齡相仿和此前在NBER的合作經歷,蘭德斯與波斯納,一位經濟學有與一位法學家,倒是理念頗為相契,也就有了更多的學術合作。
根據蘭德斯教授的簡歷,他迄今為止共出版圖書6本。而其中最具分量的三本是1987年的《侵權法的經濟結構》(The Economic Structure of Tort Law)、2003年的本書以及2013年的《聯邦法官的行為:理性選擇的理論與實證研究》(The Behavior of Federal Judges: A Theoretical and Empirical Study of Rational Choice)。有意思的是,這三本書均系與波斯納合作完成(最后一本加入另一位合作者Lee Epstein),并且都是由哈佛大學出版社出版。
二、 關于本書
本書是兩位作者繼1987年出版關于侵權法的經濟分析的專著之后,轉向知識產權法領域進行合作研究而形成的成果匯集。由于兩本書的標題結構非常相似,很容易被人認為是同一個系列的叢書。“盡管這兩本書同屬于在其各自法律領域的第一本經濟分析專著”(第10頁),但事實上,除了它們在作者、出版社、名稱上具有相同性,兩書在主題與內容上是完全不同的。
作者在導論中提到,他們是在此前發表的一系列相關論文的基礎上“進行了廣泛的修訂,包括更新數據、重新編排、擴寫和反思”并最終成書。他們最早的一篇是1987年發表的關于商標法的經濟分析的論文,而后逐步擴展至著作權法、商業秘密、專利法、專利法院、反托拉斯法等幾乎是知識產權法的全部領域。從全書結構來看,大致可分為四個部分:
(一) 關于一般財產權與知識產權的法律基礎與哲學基礎(第1章);
(二) 對各類知識產權的經濟分析(第2—11章、第13章);
(三) 對聯邦巡回法院的分析(第12章);
(四) 反托拉斯法與知識產權政治經濟學(第14、15章)。
顯然,本書的重心是在第二部分,其篇幅也占全書三分之二以上。不過,本書的中心卻是在第1章中所提出的問題。“貫穿全書,我們對相關案件、法律規定與原則進行考察的立場就是:它們在經濟意義上是否有效率;如果不是,可以如何讓它們變得有效率。”(第4頁)。這個關于如何讓知識產權法有效率的問題,就等同于如何為知識產權劃定界線的問題,譯者稱之為知識產權的基本問題。如果說他們最初還致力于介紹和傳播以經濟學方法分析知識產權法的基本知識的話,那么,其后期研究重心則轉移到對前述基本問題的回答上來了。因此,在本書當中,除了能夠讓人比較全面地領略那種“以經濟學方法解析一切法律問題”的波斯納-蘭德斯風格之外,還可以特別注意到他們對這個基本問題的回答。不過,他們在此問題上提出了新的方法和見解,但一如他們的前輩那樣,他們也無法給出完整而確定的答案。因此,這恐怕仍然是一個問題!
蘭德斯和波斯納在書中借助物質財產的法和經濟學模型,來考察知識產權法的一般原理以及基本問題。 “財產的經濟理論”既是本書第一章,也是其全部討論的基礎。無論是普通法系的財產法還是大陸法系的物權法,關于物質財產的法律制度已經相當健全,而產權經濟學亦屬經濟學的基礎,因此,以此切入來分析知識財產權,無疑是最便捷,也是最有效的路徑。人們對于知識財產應當像物質財產那樣享有財產權,對此命題的論證方法有多種。西方的知識產權法教材一般都將證明知識產權正當性的經典論述,首先追溯到約翰·洛克的《政府論》(1690年)下篇,這被后來者稱為財產權的“勞動成果理論”。繼而求諸黑格爾《法哲學原理》(1820年)中關于財產的“人身自由理論”。不過,蘭德斯和波斯納顯然“對于知識產權的非經濟學理論是否具有更強的解釋力或者規范意義”表示懷疑(第5頁),從而竭力推崇他們那套經濟分析方法,因為“經濟學使法律得到很大的簡化。……經濟分析得以讓人們整體把握知識產權法,存在于不同領域和案件中的許多共同點,就與它們之間的重大差別一起而為人們清晰所見”(第420頁)。事實上,無論在道德層面還是在經濟理論上,亦無論根據洛克、休謨、康德和黑格爾,還是按照斯密、邊沁、庇古和陶西格,要證明為什么必須對知識財產賦予產權的效力,亦即知識產權的正當性并不難。那么,蘭德斯和波斯納在本書中的貢獻又在哪里呢?他們的首要貢獻是從產權經濟學的角度,比較系統地闡述了知識產權之于物質財產權的共性和關聯,也突出強調了兩者之間的差別,從而解釋了知識產權法律制度之有別于物權法/財產法的根本原因。
法和經濟學對于產權制度的常規論證方法就是所謂的“成本—收益”分析(cost-benefit analysis),并據此認定某一制度究竟是否符合效率,進而有無正當性。他們提出,財產權的收益分為靜態收益和動態收益,前者是指財產權制度減少了交易成本(以法律規則來替代產權人與全體第三人的談判與交易),后者是指財產權提供了激勵(獲得將來收益的穩定預期)。財產權的成本在于:轉讓該權利的成本(交易成本);尋租成本;保護成本。這種分析對于物質財產(動產和不動產)而言,其產權的效率是非常明顯的,即物質財產的產權制度保證權利人有效地利用其財產,并實現稀缺資源的有效配置。在法和經濟學著作中通常假設的例子,就是所謂的“公地悲劇”(tragedy of commons),而實證的例子就有英國的“圈地運動”(第12頁)。但是,對于知識財產而言,則需作進一步的分析,因為“知識產權趨向于比物質財產的權利而需要更大的成本”(第21頁)。知識產權的高成本表現在:其一,由于交易對象難以界定,所以交易成本較高。著作權法關于作品的定義、實質性相似的規定,專利法規定的專利申請審查、權利要求書、等同原則等,就是相應的制度設計。其二,尋租成本相對高得多,尤其在專利領域。相同的發明只能將專利授予最先完成發明者或者最先提出申請者,其余作出相同發明的人,哪怕晚一天也不可能取得產權。這樣就形成了“贏家通吃”(win-take-all),而非雙贏(win-win)的游戲規則,由此產生的租值當然要高得多,這甚至被比喻為“專利競賽”(patent race)。其三,知識產權由于其對象的特性,而且具有公共產品(public goods)的特征,所以其保護成本趨于特別高昂。
鑒于此,“我們可以期望知識產權法努力地減少這些權利的成本……方法之一,就是對知識產權施加在物質財產領域中所沒有的限制”(第21頁)。但是,這樣的限制或者界線應當被確定在何處?而且,這樣的限制規定,是否會涉及更深層的問題?正如蘭德斯和波斯納在書中所提出的,“政府在知識財產上有著比在物質財產上更深的涉入,就使得把理所當然被認為享有美譽的土地和其他物質財產的財產權制度不加批判地外推至知識財產領域的做法充滿了危險”(第36頁)。
蘭德斯和波斯納在書中也承認,在如何為知識產權劃定界線的問題上存在著實證研究的欠缺�！霸跊Q定應當承認某一知識產權的寬窄范圍時,理想的做法是對不同的知識財產形態進行分類,其標準是承認與不承認這樣一種權利時可能被生產的產量,并且只對那些當未承認該權利時其產量將嚴重達不到最佳狀態的種類才授予該權利�！钊诉z憾的是,為這樣一種分類所必需的實證研究從未進行過”(第24頁)。
在隨后展開的各章中,他們著重探討的諸多問題就包括著作權保護期限、如何確定權利對象(作品、發明等)的范圍、行使權利的范圍等。蘭德斯和波斯納在該書中也多處進行了理論和實證的研究,比如美國聯邦巡回上訴法院對專利案件的專屬管轄權、合理使用制度、著作人身權等。他們試圖從一般理論到具體制度,來論證知識產權的界線。他們強調了知識產權的基本問題,并以獨特的視角和方法進行了可貴的探索,也得出了一些盡管不同于現行知識產權制度,但著實令人思考的結論。也許我們并不能從中得到明確完整的答案,也許反而因此帶來了更多的問題,但是,正如德國數學家希爾伯特(David Hilbert)所說:“只要一門科學分支能提出大量的問題,它就充滿著生命力,而問題缺乏則預示著獨立發展的衰亡和終止”,問題的價值和魅力恐怕就在于此。
另外還需談談本書的表達方式。有評論認為,本書集中于對知識產權的經濟分析而非法律分析,這在一定程度上可能解釋了它的可讀性(readability)。但是,作者在作經濟分析時,也不可避免地使用了若干方程式或數學等式,還有幾份進行回歸分析的表格,這些對于非經濟學或者統計學專業的讀者來講,可能會構成一定的閱讀障礙。正如霍金在《時間簡史》中曾經提到,“有人告訴我,我放在書中的每一個方程式都會使本書的銷售量減半,為此我決定一個方程也不用�！被艚鸾榻B的是如此高深而前沿的物理學問題,如果不用方程式確實存在一定的挑戰。“現代科學變得如此之技術化,以至于僅有極少數的專家能夠掌握解釋這些問題所用到的數學。不過關于宇宙的起源和命運的基本概念則可以離開數字,以一種沒有受過科學訓練的人也能理解的形式來加以陳述�！蹦敲�,經濟學家能否把法和經濟學的問題,以一種沒有受到專業訓練的人也能理解的形式加以表達呢?
事實上,最近以來,在經濟學領域確實存在著“數學崇拜”的現象,并且正受到人們的反思與批評。一些經濟學家“似乎只要建了模型,就認為研究方式和結論便有了充分的正當性”,他們“疏于追求真相,反而被光鮮的數學外衣迷得暈頭轉向”。反思之后的結論是,經濟學家們應該借助更加直接、易懂的語言來展現他們所擅長的知識。
好在本書借助于經濟分析的這些數學工具,都是建立在真實而具體的統計數據、司法案例與法律規則之上的,由此進行實證分析,倒并非為了“炫耀其科學性”。而且,兩位作者文筆流暢,筆力矯健,在很大程度上緩解了前面所提到的理解困難,當然也就增強了本書的可讀性。第二巡回上訴法院勒瓦爾法官(Pierre N. Leval)在評價本書時,曾經幽默地提到了一個方程式:“某一天,愛因斯坦在一塊寫滿了奧妙演算的黑板旁深思良久,而后得出了這樣一個生活化的發現:Time=$$。蘭德斯與波斯納就扮演了神話中愛因斯坦的角色,他們從各個方面揭示了經濟效率的概念如何盛行于法律規則之中。”(參見本書封底評語)。無獨有偶,霍金在《時間簡史》一書中,最終也還是用到了一個方程式,那就是愛因斯坦著名的方程E=mc2,盡管他還為此擔憂“這個方程不會嚇跑一半我的潛在讀者”。事實證明,《時間簡史》成為風靡全球的暢銷書,至今不衰;希望本書的這些方程式也不會“嚇跑潛在的讀者”。
……
威廉 ·M. 蘭德斯 芝加哥大學法學院克里夫頓·R. 馬瑟（Clifton R. Musser）法與經濟學榮休教授。
理查德 ·A. 波斯納 美國第七巡回上訴法院法官，芝加哥大學法學院資深講師。
譯者金海軍，中國人民大學法學院教授。
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