張明楷老師在指導學生時，每個周末都會精選刑法當中的疑難案例與學生討論，通過對案例的討論，訓練學生分析問題、解決問題的能力，本書即為近幾年張明楷老師與學生“周末刑法討論會”的內容實錄合集。
《刑法的私塾（之二）（套裝共2冊）》采用對話體的形式，原汁原味地真實回放刑法討論會的現場，閱讀本書如同親臨張明楷老師與學生的討論會，跟著張明楷老師一起學刑法，學習庖丁解牛般地剖析和處理疑難案例。
本書所選案例，多數是經常困擾刑事司法領域人士的疑難案例，對于司法實踐的法律人士也有很大的參考價值。
一部《刑法的私塾》收錄的是2010年-2013年的案例，《刑法的私塾》（之二）收錄的是2013年下半年-2016年底的新案例，包括刑法修正案九之后出現的新案例。
2014年出版《刑法的私塾》時，內心確實忐忑不安。因為缺乏預測可能性，不知道這類出版物會不會遭人唾棄。人生總會經歷林林總總的意外！或許是由于閱讀起來比較輕松，甚至有置身討論的感覺，許多讀者沒有對《刑法的私塾》嗤之以鼻。有鑒于此，我毫不猶豫地將近幾年的周末討論整理出來，出版《刑法的私塾》（之二）。但是，這并不意味著我對本書充滿了信心，因為我不知道讀者是否已經厭倦了這類出版物。
2014年之后，我依然和學生們一起在周末討論各種案例。第一本《刑法的私塾》是由參加討論的學生將錄音轉換為文字，再經過丁慧敏博士精心整理，最后由我刪改定稿的。與此不同的是，《刑法的私塾》（之二）的錄音由相關公司的速記人員轉換為文字，然后由我直接整理。速記人員記錄了討論過程中的字字句句和點點滴滴，我在記錄稿上經常看到的文字是：“最后再討論一個案件，這個案例討論完了大家去吃飯。”“老師請客嗎？”此外，有時雖然認識速記人員記錄下來的每一個文字，卻不知道這些文字是什么意思，因而不得不刪除許多內容。但可以肯定的是，整理出來的文稿盡最大可能與當時的討論內容相同，并非由我重新改寫。
《刑法的私塾》（之二）的內容按教科書的體系安排，而沒有按討論時間安排。案例之外的純理論性的討論，沒有納入本書。本書的案例不同于第一本《刑法的私塾》中的案例，本書中的每個案例按照其中的主要焦點問題置于相應標題或罪名之下。但是，在此罪名下討論的案件未必構成此罪。例如，在過失投放危險物質罪的標題下討論的案件，很可能僅構成過失致人死亡罪；在盜竊罪標題下討論的案件，很可能不構成犯罪；如此等等。
與以往一樣，每次討論時一般是我描述案情、提出問題，然后就案例的焦點問題展開討論（其間也會有學生提出需要討論的案例）。案例并沒有提前告訴參加討論的學生，我本人有時也不知道會討論什么案例。任何人的發言都沒有事先準備，大家想說就說、想講就講，說得無拘無束，講得無邊無際。正因為如此，本書的內容與具有邏輯性的體系書具有重要區別，因而也存在明顯的缺憾。例如，內容可能重復。因為經常會討論類似的案例，尤其是我在發言時，每隔一年就面對不同的學生，不可避免地會講相同的內容。再如，觀點可能矛盾。因為是隨心所欲的發言，不可能前思后想、千思百慮，每次發言的內容可能存在沖突或者不協調。又如，結論可能錯誤。因為有些疑難案件一時難下結論，事后也未能深入討論，導致案件的結論不明確或者錯誤。所以，真摯地懇請各位讀者匡謬析疑、救弊補偏！
參加周末討論的主要是我指導的在校碩士研究生（包括公訴人班的公訴人）與博士研究生。此外，也有已經畢業的博士生參加了周末的討論。十分感謝參加討論的各位同學！沒有你們的參與，就沒有《刑法的私塾》（之二）。還要特別感謝王鋼副教授！王鋼從德國獲得博士學位后回清華任教以來，一直參加周末的討論，并且發表了不少獨到見解。但由于速記人員不能識別王鋼的聲音，只好將他歸入“學生”了。
張明楷2017年8月18日于清華明理樓
張明楷，清華大學法學院教授、博士生導師、長江學者。1959年生，湖北仙桃人。兼任中國刑法學研究會副會長，中國警察法學研究會副會長；曾為日本東京大學客員研究教授，德國波恩大學高級訪問學者；出版個人專著20余部，發表學術論文400余篇。
案例一
被告人甲無證駕駛一輛小轎車行駛到一個丁字路口時闖黃燈，超速直行。此時，被害人乙駕駛一輛電動車在路口的另外一個方向闖紅燈，并且逆向行駛，甲的汽車撞了乙，導致乙重傷。交警部門的責任鑒定意見是，甲無證駕駛闖黃燈且超速，負事故主要責任；乙闖紅燈逆行負事故次要責任。
張明楷：根據司法解釋的規定，如果致一人重傷時負主要責任，并具有六種情形之一，如醉酒駕駛、無證駕駛的，就要以交通肇事罪論處。這個案件的被告人成立交通肇事罪嗎？
學生：這個案件其實跟無證駕駛沒什么關系。
學生：交通責任事故認定都會把無證駕駛認定為主要責任。
張明楷：就算是這樣的話，前面的交警將無證駕駛作為認定負主要責任的根據，后面的司法機關又把無證駕駛事實拿出來再評價一次？
學生：實際上評價兩次，牽涉到重復評價的問題。
張明楷：是重復評價的問題還是別的問題？還是說既有重復評價也有其他問題？如果說，司法解釋的意思是，在負主要責任的情形中，有其中的六種情形之一的，就以交通肇事罪論處，就不是重復評價的問題。我覺得關鍵問題是，交警部門的責任認定與我們刑法上的責任認定應當是兩回事，但是我們的法官、檢察官都總是只看交警的責任認定，完全按交警的責任認定處理刑事責任，這是問題所在。實際上，民事訴訟已經不是完全按交警的責任認定處理民事案件了。我在一個地方講座時講到這個問題，負責民事案件的法院領導對我說：“我們在處理民事賠償時都不按照交警說的主要責任、次要責任來決定是否賠償以及賠償數額多少，怎么刑事案件的處理還在按交警的責任認定處理？”
學生：交警認定責任也是非常簡單的。
張明楷：交警首先是看行為人違章的數量，其次看誰逃跑。所謂違章的數量，就是指行為人違反了交通法規中的幾項規定。我以前寫過一篇文章講到一個案例：行為人開卡車停在路邊去上廁所，一輛奧迪車追尾，奧迪司機當場死亡。行為人回來一看，后面車里的人死了，然后就跑。中途打個報警電話說，我看見什么地方發生了一起事故。結果，交警認定行為人負全責，理由是他肇事后逃逸。法院還判了行為人交通肇事罪。可是，逃逸在被害人死亡之后發生的，怎么可能因為行為人逃逸而負主要責任呢？所以，在這種場合，交警的責任認定與刑法上的責任認定，完全是兩回事。
學生：但是，我們的檢察官、法官都不再進行責任認定。
張明楷：我剛才說了，交警的責任認定，并不考慮結果應當歸屬于誰的行為的問題，而是看行為人與被害人違章的數量。但是，不能說誰違章的數量多，結果就要歸屬于誰。在刑法上，首先要考慮因果關系與結果歸屬問題。如果結果不能歸屬于行為人，即使行為人違章的數量再多，也不能成立交通肇事罪。只有存在因果關系與結果歸屬時，才能進一步討論，行為人的行為是否違章，行為人對死亡結果能否預見。
學生：我想問的是，如果在實踐中審理這種案件，不依照交警出具的事故認定書處理，該怎么樣來劃分認定責任呢？
張明楷：你們從刑法上判斷一下我們討論的這個案件，被告人甲要負主要責任嗎？能不能將結果歸屬于被告人？
學生：闖黃燈與無證駕駛，與事故的發生沒有什么關系吧。與被害人闖紅燈、逆行相比，被告人闖黃燈、超速所起的作用顯然是次要的。
張明楷：在這樣的場合，還要考慮在被害人闖紅燈逆行的情況下，被告人是否有結果回避可能性。反過來也要考慮，在行為人闖黃燈超速的情況下，如果沒有被害人闖紅燈逆行，是否可能發生死亡結果。如果不能將結果歸屬于被告人的行為，就不能認定為交通肇事罪。
學生：實踐中，如果我們自己這樣改變交警的責任認定，估計案件辦不下去了。
張明楷：為什么辦不下去？交警認定的主要責任在你們那里可能是次要責任，同樣也有反過來的情形，交警認定為次要責任的，你們可能認定為主要責任。在這種情況下，并不說你們改變了交警的責任認定，而是說交警的責任認定只是行政責任認定，你們要從刑法目的的角度出發進行結果歸屬的判斷。
學生：我們在實踐中都不會自己另作判斷。
張明楷：其實，闖黃燈超速行駛所制造的危險是較小的，闖紅燈逆行制造的危險則大得多。所以，被害人對自己的死亡應當負更主要的責任，結果不能歸屬于被告人的行為。
學生：闖黃燈是很正常的行為，而且闖黃燈時速度必須快一點。
張明楷：如果是這樣的話，被告人的行為更不可能成立交通肇事罪。
學生：被告人對死亡結果也沒有過失吧。
張明楷：如果結果不能歸屬于被告人的行為，就沒有必要討論有沒有過失了。
學生：我們在實踐中沒有辦法改變別人的觀點或者交警部門的責任認定。我看到一個筆錄，證明交警對責任認定時有疑問：一個公交車司機，在路口時就沒有減速，闖黃燈就過去了，撞死了一位騎摩托車的人。我們那個城市是不允許騎摩托車的，被害人不僅無證駕駛無牌的摩托車，而且還是逆行。但是，交警認定公交車司機負主要責任，我就認為這個責任認定不妥當，然后把交警部門的人叫過來，交警最后給了我一句話：那邊被害人都死了，鬧得很厲害；我們是想認定同等責任的，但認定同等責任的話就不構成犯罪了。所以，沒辦法，我們認定公交車司機為主要責任。
張明楷：你都知道是因為被害人家屬鬧得厲害才認定為主要責任，為什么還起訴？
學生：我認為這個被告人不構成交通肇事罪，但還沒有提交到檢委會時，領導就跟我說，你想自己找事情嗎？
張明楷：于是你就起訴了。
學生：沒辦法不起訴，司法不獨立。
張明楷：我可不可以說，你是為了自己的利益而起訴的呢？所謂司法獨立，不是說不得有人指使、干預你辦案，更不是說人家對你們辦案不能提出任何建議與意見。換言之，司法獨立并不是說外部人員不能對司法活動發表看法，而是說司法人員自己要不受指使、干預，并且負責任地按照法律與事實處理案件。我們現在一說司法獨立，就講的是他人不得干預。可是，你們違法辦案時，其他人也不能干預嗎？司法獨立首先強調的是司法，也就是說，你們必須嚴格依法辦案，其次是你們在依法辦案時不受干預，人家干預了你們也不必理會，但不理會的前提是“司法”而不是胡來。美國聯邦最高法院的一位法官在中國演講時說，“司法獨立至少有三個含義：第一，法官判案不受任何人指使，既不受明示的指示，也不受暗示將予以處分或譴責的威脅。第二，法官解釋法律不受任何人指使，只遵循真理及正義。第三，法官有責任保證自己不做任意性或壓制性裁決。”你看，人家不是說別人不得指使、干預，不得發表看法，而是說自己不受指使、干預。在現代社會，任何人對任何案件的處理都可以發表看法，不能因此就認為司法不獨立。用我的話說，司法獨立是法官內在的獨立，而不是外部不得對法官說三道四，所謂“任他風吹雨打，我自巋然不動”。你的領導說“你想自己找事情嗎”，這顯然是一種威脅，但你應當不怕威脅。
學生：做不到啊，老師！交警作出責任認定時已經有多方利益去博弈了。
張明楷：交警所作的是行政責任認定，不會考慮客觀歸責問題。以前我們討論過這樣一個案件：被告人是一個公司的老板，開著車正常行駛時接聽手機。一個女孩靠近道路中間護欄騎自行車逆行，結果老板把這個女孩撞死了。撞了之后立即報警，車留在現場，車里的其他人也留在現場，但老板本人走了。后來，交警以三個理由認定老板負主要責任：一是逃逸，二是接聽電話，三是他的汽車燈光沒有達到規定的亮度。可是，這三個理由中，只有接聽手機對結果歸屬起作用。所謂的逃逸，是在結果發生之后，不可能成為結果發生的原因。燈光也是老板自己可以調嗎？可是，對方在中間欄桿邊上騎自行車逆行。這顯然是被害人自己的責任，怎么可能說老板負主要責任呢？
學生：按照您的標準，基層檢察院法院認定的交通肇事罪可能有60%的案件是不構成交通肇事罪的。
張明楷：這是你說的，我沒有做過實證研究。
學生：我們以前還判了這樣一個案件。一位開貨車的司機凌晨兩三點鐘在城市快速道上開車，這條道路是單行線，道路上沒有什么燈，也不準行人、自行車上路。有一位50多歲的無名氏拾荒者在橋底下睡覺，當時他從道路的一邊翻到另一邊，走到主干道上時，被貨車司機當場軋死了，場面很慘，死者也沒有親人，身上沒有任何證件，發布了一個認尸公告，半年后也沒有人認領。交警部門依然認定司機負主要責任，也被認定為交通肇事罪。
張明楷：這個案件不能讓司機負主要責任。前面說是被害人家屬鬧得很厲害，才認定司機負主要責任，這個案件被害人死亡了，沒有親人，沒有人鬧事，你們也認定司機負主要責任。看來，問題不在于被害人家屬鬧事，而是只要被害人死了，行為人就要承擔刑事責任。
學生：老師，我再說一個案例。被告人78歲，違反交通規則，小跑步橫穿非機動車道，將一名騎電動車經過的男子撞倒，男子經搶救無效死亡。老人速度比較快，電動車速度比較慢，死者看見老人之后還在減速避讓老人，但因為避讓不及被老人撞倒。
張明楷：跑步的把騎電動車的人撞死了？
學生：是的。
張明楷：老人違反什么交通規則？
學生：那時人行道是紅燈，電動車所在的非機動車道是綠燈。
張明楷：如果倒過來，是騎電動車的人把老人撞死了，就不負刑事責任。但感覺老人將騎電動車的人撞死的表述就有疑問。
學生：具體細節我也不清楚。但是，所有的交通參與者都可以構成交通肇事罪的行為主體。
張明楷：我并不否認行人可以構成交通肇事罪的主體，但行人構成交通肇事罪時，其行為必須具有公共危險。但具體到本案來說，老人只是橫穿非機動車道，而不是橫穿機動車道，感覺老人的違章行為不具有公共危險，將老人的行為認定為交通肇事罪有點不合適。
學生：可能是意外事件，老人沒有過失，不具有預見可能性。
張明楷：老人是否具有預見可能性，還需要看案件具體事實。
學生：如果說老人的行為沒有公共危險，但如果死亡是由老人的行為引起，老人又有過失的話，有沒有可能認定為過失致人死亡罪？
張明楷：當然有可能。否認交通肇事罪的成立，并不意味著同時否認了過失致人死亡罪。
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