憲法規范應該如何解釋與適用，是法學方法論繞不開的一道難題。針對憲法規范的解釋方法問題，可以在較高的抽象層面上進行討論，盡管終究要回歸到具體案件的具體爭議。憲法解釋有沒有一套統一的“元規則”或“元標準”，能夠令我們判斷它的正確性？如果有，那么它是什么呢？如果沒有，那么憲法解釋是不是就是碎片化、毫無規則可以遵循的呢？對這些問題的追問，勢必要回到憲法解釋理論問題上來。在這本著作中，憲法解釋當中的主要方向（原意解釋和非原意解釋）將會一個接著一個地被介紹出場，并受到批判性的檢討。
憲法解釋問題是憲法學界與法理學界共同關注的話題，其中美國憲法解釋理論與實踐為中國法學者提供了豐富的理論資源和案例資源。本書是一本基礎理論檢討與分析的著作，面向于法學界理論工作者以及有志于從事法學學習的學生。
憲法解釋理論的困境與出路——以美國為中心
序一在晦暗不明處尋找亮光
序一在晦暗不明處尋找亮光
宋方青廈門大學法學院院長，教授，博士生導師。
立法是國家法治建設的重要基礎，也是構建良善政府的制度前提。然而，立法機關制定的法律經常只是半成品，只有經過法律解釋，抽象的法律條文才可以走向具體。當前中國正處在全面推進社會主義法治國家建設的關鍵時期，諸多問題的分析和判斷需要借助精密的立法技術，亦需要堅實的解釋理論。憲法作為一個國家法律制度的基礎和根本法，如何對之加以解釋，更是其中一個重要的學理難題。
在美國，憲法解釋問題是一個歷史悠久的話題。按照傳統觀點，法院在憲法司法過程中應該“解釋”而非“篡改”憲法。受到保守主義的政治哲學的影響，以確定憲法的原初理解為代表的原旨主義解釋方法一度被認為是占據憲法統治地位的觀點。一直到20世紀之后，隨著更加富有進取精神的司法權的崛起，原意解釋方法逐漸退居幕后，取而代之的是更加強調憲法應該回應社會現實的非原意解釋方法。如果我們將視野拉遠到英國（殖民地時期美國尊奉的母國）法學家布萊克斯通對法律解釋諸要素的論述，再觀察圍繞原意解釋與非原意解釋所組成的當代美國憲法解釋理論，那么我們將會發現，參與這場曠日持久的憲法解釋方法論爭的雙方，實際上都是在坦率、嚴肅地討論一個問題：對于憲法解釋的合理性而言，究竟應該遵循何種基本判準？
在對這個元理論問題日復一日的討論中，美國憲法解釋的主流哲學卻在悄然發生變化。在政治變遷、利益多元化的背景下，形式推理與實質推理相互交織，主題變奏正在憲法解釋實踐中持續上演。細心的觀察者會注意到有趣的現象：在一個特定的歷史階段中，若法院的整體司法哲學趨向于保守，原意解釋方法將成為主流；非原意解釋方法緩慢而且持久地積攢著力量，當社會環境發生重大變化、憲法基本原則突破“死手難題”的束縛之時，非原意解釋方法成為一種重要的“解釋選擇”。于是，受到這種循環的解釋進路的影響，特別是受到20世紀80年代勃興的解構主義哲學的影響，學者們開始質疑憲法解釋是否可以“理論化”——也就是形成一套統一連貫、前后適用的解釋方法論。這就是當代美國憲法解釋理論所遇到的基本困境：在試圖于穩定性和變動性之間取得恰當平衡的過程中，由于平衡點難以精確辨別，任何一種規范意義上（應然的）憲法解釋理論都難以自圓其說，更遑論指導實踐了。
當代憲法解釋理論仍然在發展成熟當中，由各種解釋理論所組成的圖景依舊是一幅濃淡有致的山水畫。然而，在上述元理論問題上卻依舊晦暗不明。那么，我們應該向何處尋找亮光？或許，我們應該追問：造成這一困境的根本原因是什么？要尋找這個問題的妥善解答，論者還必須要重新回歸到對憲法解釋理論本身的歷史源流、規范論證和利弊得失的翔實梳理，因為任何一種脫離語境的評述都是隨意甚至專斷的。在這種研究思路的引導下，本書作者以著名的“龐德問題”為主線，以原意解釋和非原意解釋作為憲法解釋的兩極，從抽象的基本原理和具體的司法實踐兩個層面著手，將美國憲法解釋理論的基本圖像展現在讀者的面前，通過學術性的介紹和批判性的反思，提出了一種可靠的解答：當代憲法解釋理論的建構需要拋棄基礎主義的進路，放棄以有限材料卻欲為整個憲法結構尋求基礎解釋方法的歸納法，尋找一種建立在思想、原則、精神、文本等混合物基礎上的非基礎主義。
不難看出，王云清博士的這本論著有較強的理論雄心，即通過系統地梳理美國憲法解釋諸理論，回答“我們需要何種憲法解釋理論”。作者在這本論著中清晰地把捉到當代憲法解釋理論的核心問題，并試圖對之展開結構化的處理。本書以原旨主義、活的憲法、動態法解釋和文本主義為基本坐標，指出憲法解釋應該轉向實踐法哲學指導下的多元主義。對理論問題的分析和討論，使呈現在讀者面前的這本佳作具有鮮明的法理學色彩：以現實的問題意識為指向，以嚴謹的規范分析為方法，以宏觀的理論思辨為追求。
王云清博士在廈門大學法學院曾度過了三年的碩士生活，并于2015—2018年回到曾經的母校從事博士后研究，由我擔任合作導師。王云清博士一直堅持不懈，在司法裁判和法學方法論領域用力頗深。這本書的雛形是他的碩士學位論文，此后歷經多年沉淀終于成文，由此可見作者對這個話題的執著。本書的出版不僅僅是對過去學習階段的總結，同時也具有學術成年禮的意義。我很高興看到這樣一位青年才俊，在這樣一部具有特殊紀念意義的作品中展現出扎實的學理功底。希望他繼續沉潛學問、博學慎思，也期待他在學術道路上走得更遠、更寬。
是為序。
序二憲法解釋理論的功用
序二憲法解釋理論的功用
劉連泰廈門大學法學院教授，博士生導師。
憲法學作為屠龍之術有什么用？這是來自憲法學之外的追問；憲法解釋理論有什么用？這是來自憲法學內部的追問。對于前者，大體上不用較真，追問者也并不覺得憲法學無用，只是認為當下憲法學的研究過于虛空，調侃兩句而已。對于后者，憲法學人卻必須較真了。憲法解釋理論林林總總，有人拿著這些物什按圖索驥嗎？憲法解釋理論如果不能成為憲法解釋的理論武器，研究憲法解釋理論就連“紙上談兵”都不是了。
憲法解釋理論當然是事后的，不可能先想好一種憲法解釋理論，再開始憲法解釋之旅。但這種“馬后炮”式的憲法解釋理論依然不可或缺——是我們鳥瞰憲法解釋萬千景象，并將之體系化的可能坐標，這種理論也使得憲法解釋的“技藝”可以經由學習傳承，是黑夜賜予我們的黑眼睛，我們可以用它尋找憲法解釋的光明之境。
一
憲法學研究可以有多種方法，研究方法的多元性和開放性也標志著憲法學的成熟，但在最根本的意義上，解釋是最基本的方法。我們法律人要對作為研究對象的憲法文本保持一顆謙卑之心、忠誠之心。現行憲法明確了“國家尊重和保障人權”，構筑了當下的國家結構，扮演著高級法和根本法的角色。從規范意義走向經驗意義，現行憲法成為我們人民的法律的最佳途徑，只能是憲法解釋。然而，憲法解釋供給不足卻是我們不得不正視的現狀。其他部門法看憲法猶如霧里看花，憲法學人無法抱怨民法學界時刻警惕陷入“憲法陷阱”，無法憤懣《物權法》的狂妄與《民法總則》的獻媚。
憲法解釋質料不足，中國憲法解釋理論難以生成，憲法學人將目光轉向域外，遍尋憲法解釋理論的他山之石。國內憲法解釋理論的主流研究分執德美兩端。德國憲法解釋理論的介紹與移植如火如荼，國內對美國憲法解釋理論的研究稍顯乏力。原因之一在于美國憲法解釋圍繞一部存在兩百多年的文件展開，爭議焦點尤以“死人之手”問題最為突出，這對于中國憲法學幾乎是個偽問題——中國現行憲法文本歷時不長，且經歷數次修改。原因之二在于美國憲法解釋理論紛繁復雜，形式上有原旨主義與非原旨主義分裂割據，兩種理論內部門派林立，甚至相互雜糅，這與教義學在德國法上的王者地位相比，真是“亂花漸欲迷人眼”。以國人的慧眼，看個“清清楚楚明明白白”尚且不易，遑論移植。
但這是否意味著，我們必須一起轉向德國法上的教義學？當然不是。美國法上的原旨主義，就極具中國意義——教義學無法覆蓋原旨主義，原旨主義不是類釋義學。憲法教義學偏重技術與體系，更像一種裁判理論，指導我們如何適用憲法；原旨主義不提供精致的適用方法，而是以理念和價值立身，更像一種解釋理論，指引我們如何對待憲法。不論歷史如何“三十年河東，三十年河西”，忠于憲法是原旨主義矢志不渝的追求，發揮憲法作為高級法、根本法與“我們的法律”的三重功能是原旨主義的價值皈依。這樣的理念與價值，正是當下中國及其憲法學研究所缺乏的營養。
二
本書是美國憲法解釋理論研究的又一努力。作者選取了原旨主義、活的憲法、動態解釋、文本主義四種解釋理論，關照困境，探尋出路，力圖勾勒美國憲法解釋理論的基本圖景。
動態解釋理論與文本主義理論部分其實是在原旨主義與非原旨主義論爭框架下展開的。解釋理論千姿百態，但依據其對待1787年美國憲法的態度，可以分別歸入原旨主義與非原旨主義的陣營。在各自陣營內部，呈現由狹隘的基礎主義版本漸進到寬泛的實用主義版本的理論光譜。原旨主義主張憲法解釋應當圍繞原初憲法文本展開，非原旨主義則看重憲法文本之外的資源。原旨主義盡管也有正當性證立的困境，但與非原旨主義不正視1787年憲法文本客觀存在這一現實相比，更容易在修正中獲得支持，公然反對原旨主義的法官和學者并不多見，以致出現了“我們都是原旨主義者”的幻象。
非原旨主義以活的憲法理論為代表，大衛·斯特勞斯希望法官能夠擁有伯克式保守主義的謙遜美德，通過普通法判例實現憲法的自我更新，以適應不斷變化的社會現實。公允地說，活的憲法理論只是對法院解決憲法問題方法的描述。活的憲法理論將判例與憲法文本等量齊觀，憲法教義很可能化身為墻頭草一般，在法官的照拂下，左右搖擺。法官身處不斷變化的社會現實旋渦之中，難說比制憲者或批準者更為中立公正。活的憲法理論其實是一種沒有理論的理論，一種繳械的理論，將憲法解釋交托給變動不居的現實和人的任性。
原旨主義正式發端于對沃倫法院能動主義的反制，在20世紀80年代里根政府時期漸成主流話語。原旨主義的早期建構圍繞原初意圖、原初理解、原初被期待適用等關鍵詞展開。因其寄托于制憲者或批準者對憲法適用的理解，主觀性難以否認，加之缺乏一種連接過去、現在與未來的敘事，必然招致質疑。在大衛·斯特勞斯看來，原旨主義至少面臨如下問題：一是原初理解不可得——憲法學者并非歷史學家，甚至制憲者意圖或批準者的理解是否存在也有疑問；二是即使承認原初理解，也面臨如何轉化適用到當下的難題；三是死人之手問題——我們為什么要遵循早已逝去之人的決定。［美］戴維·施特勞斯：《活的憲法》，畢洪海譯，16頁，北京，中國政法大學出版社，2012。 原旨主義者成了那個年代的愁容騎士，斯卡利亞法官也因此被貼上“怯懦的原旨主義者”的標簽。Randy Barnett, Scalias Infidelity: A Critique Of “Faint\|Hearted” Originalism, 75 U. Cin. L. Rev. 7, 13 (2006).
原旨主義在與活的憲法理論論爭中，開始涅槃重生。20世紀90年代以來，原旨主義進入自我修正階段，逐漸形成名為“新原旨主義”的理論譜系。新原旨主義區別了含義與適用、憲法解釋與憲法闡釋，不再將原初意圖/理解等同于原初含義，反而回歸憲法文本自身，關注原初公共含義。區別憲法解釋與憲法闡釋的重要意義在于由憲法解釋守護原初憲法的穩定性，由憲法闡釋提供社會變遷適應憲法的空間，兩者相合，時空相接，引入“我們人民”這一集合性主體，1787年憲法成為連接過去、現在與未來的共識基礎，作為“我們的法律”，死人之手問題在理論上迎刃而解。
新原旨主義借助憲法闡釋概念，將原旨主義與活的憲法塑造為一枚硬幣的兩面。憲法闡釋受限于憲法解釋，憲法變遷發生于憲法文本含義射程內，因此仍然忠于憲法文本，這就擺脫了遭遇的正當性質疑。原旨主義一度被認為是保守主義者的專利，但新原旨主義承認憲法變遷的正當性，悄然穿上了時髦的外衣，成為新時代的寵兒，巴爾金、巴尼特這些曾經的非原旨主義者也紛紛拜倒在新原旨主義的石榴裙下。參見［美］杰克·M.巴爾金：《活的原旨主義》，劉連泰、劉玉姿譯，廈門，廈門大學出版社，2015；Randy E. Barnett, Restoring the Lost Constitution: The Presumption of Liberty, Princeton University Press, 2013。
三
解釋是法律人對這個貧弱社會的反哺。如果沒有生活于既定法律體系之下的覺悟，動輒訴諸修改既有法律、制定新的法律，法律人失去的不僅僅是謀生的工具，更是同時滋養自由、平等、民主、法治、安定等普世價值的土壤。法律人應該有匠人的氣質，解釋應當是最重要甚至唯一得心應手的工具。憲法不是任人打扮的小姑娘，法律人也不是時尚大魔頭。憲法解釋的前提必然是忠于憲法文本，忠于憲法所確立的自由、平等、法治等基本原則。法律人有變化萬千的解釋理論，但憲法的氣質已經錨定在憲法文本中，不能改變。
憲法解釋發生于憲法制定之后，憲法解釋理論又在憲法解釋之后，是對造就憲法解釋的過程的歸納與升華。憲法解釋是憲法生命力的顯現，憲法解釋理論則賦予個案中的憲法解釋以質感，將憲法解釋體系化。根據憲法解釋理論形成的體系也可能因為新的判例被刷新，為憲法解釋與社會環境互動提供適應性框架，并在此基礎上雕琢憲法解釋的細節。
“法律必須穩定，但又不能靜止不變。因此，所有的法律思想都力圖協調穩定必要性與變化必要性這兩種彼此沖突的要求。”［美］羅斯科·龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，2頁，北京，中國法制出版社，2002。 憲法解釋理論必須在穩定必要性與變化必要性之間尋找生長點與平衡點。作者對原旨主義、活的憲法等的論述淋漓盡致地展現了這種生長與平衡技藝，為我們更微觀地觀察美國憲法解釋理論打開了一扇窗：風景宜人，卻并未讓人因醉氧而眩暈，這是一幅“濃妝淡抹總相宜”的春日圖景。
王云清，男，1988年3月生，福建泉州人，廈門大學法學碩士，浙江大學法學博士，現為廈門大學法學院師資博士后。曾獲得第十屆“全國法學理論博士生論壇”優秀論文獎、第三屆“孫國華法學理論優秀博士學位論文”優秀獎、浙江大學第二屆學生人文社會科學研究優秀成果獎等榮譽。主持一項國家社科基金青年項目和中國博士后面上資助（一等），參與多項科研項目的研究工作，已在《法學研究》《現代法學》《法制與社會發展》《法律科學》等核心刊物上發表論文數篇。主要從事司法裁判理論、法學方法論的教學與研究。
緒論1
一、 波斯納的戲謔與伯克的憤慨1
二、 為何是美國的憲法解釋5
第一章原旨主義解釋方法13
一、 原旨主義：概念梳理與核心命題13
二、 原旨主義的歷史演變18
三、 學術批判中的原旨主義35
四、 原旨主義的轉向56
五、 原旨主義解釋方法評析67
第二章“活生生的憲法”81
一、 概念起源與含義闡釋82
二、 “活生生的憲法”的產生與發展92
三、 “活生生的憲法”的正當性證成108
四、 對“活生生的憲法”觀的批判116
五、 “活生生的憲法”論評析124
第三章動態解釋理論135
一、 動態法律解釋的理論起源137
二、 動態解釋：一種更為纖細的“活法論”147
三、 憲法司法中的動態解釋：以美國憲法第一修正案
對商業言論自由的保護為例157
四、 動態解釋理論簡評183
第四章文本主義解釋理論211
一、 文本主義概念起源與含義闡釋211
二、 文本主義的基本準則及其在憲法裁判中的適用
228
三、 文本主義的正當性證成247
四、 文本主義面臨的批判261
五、 文本主義簡評279
結語我們需要什么樣的憲法解釋理論？295
參考文獻303
后記327
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