本書主要涉及民法理論與實踐中的疑難問題研究，緊密結合《民法總則》*相關規定和我國民法典編纂過程中的相關問題，具有相當的前沿性與新穎性。本書是作者在研究、教學和法律實踐的基礎上，以從基本原則到具體規范為視角，通過對民法的基本原則地位及其適用規則、物權本質與物權行為、合同自由限制與違約、一般人格權受侵害認定與侵權法中的未成年人特殊保護等民法理論與實踐中的疑難問題進行思考，撰寫的一部民法學專著，書中對如何解決這些理論與實踐中的前沿、疑難問題提出了相關建議。
前言
《民法總則》的理解與問題的提出
歷史上最古老的民法典應為約四千年前的古巴比倫王國的《漢謨拉比法典》，影響最為深遠的古代民法典應為公元529年頒布的奠定后世法學特別是后來大陸法系民法典基礎的《查士丁尼法典》，近代民法典最早的應是1794年《普魯士民法典》，之后為1804年的《拿破侖民法典》和1812年的《奧地利民法典》，技術最精良完備的民法典是1896年完成、1900年生效的《德國民法典》，還有1907年的《瑞士民法典》及1911年的《瑞士債務法典》，后諸多國家或地區均仿效歐洲大陸法系國家而編纂或制定民法典，諸如《日本民法典》。
民法典關涉到人從搖籃到墳墓的所有事項，是以人的權利保護為核心的法，被人們稱為社會生活的百科全書和民事權利的宣言書。新中國成立后，我國曾先后于1954年、1962年、1979年和2001年四次組織起草民法典編纂工作，但因種種原因，未能完成民法典的編纂。隨著2017年3月15日第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過的《中華人民共和國民法總則》（自2017年10月1日起施行，以下簡稱《民法總則》）的出臺，我國的民法典時代開啟了。
一、 《民法總則》對于我國民法典編纂的意義
民法典是民法的一種表現形式，是由國家立法機關依照法定程序制定頒布，按照一定邏輯體系將各種基本的民事法律制度編纂在一起的民事基本規范，它消除各個民事單行立法之間的矛盾沖突，使民法的內在價值體系和外在體系保持一致性和邏輯上的自洽性。
作為民事權利的宣言書的民法典，應當以民事權利為中心來構建民法典體系。構建以民事權利為中心的民法典體系，必須要有對權利主體、權利客體及其類型、權利的取得和行使規則、權利的保護方式和民事責任等的規定。《民法總則》的出臺，對上述問題作了一般性規定，確立了未來民法典編纂的框架和制度基礎，指導著未來民法典分則部分的編纂。正如梁慧星教授所言：民法總則確立了民法典的基本制度、框架，消除了原先存在的民法通則與有關單行法律之間的沖突和矛盾，規范了社會生活的基本規則，標志著我國民法典編纂的第一步已經順利完成。民法總則在民法通則的基礎上修改完善了民事權利體系，強化了保護民事權利的觀念，在世界上開創了在民法總則中全面系統規定民事權利的立法模式，我國人權保護法治建設由此進入一個新時期。
作為社會生活的百科全書的民法典，從微觀上來講，民法具體調整的對象是人身關系和財產關系，關系到每個人生活的方方面面，諸如人的生老病死以及日常生活中的衣食住行，它必須反映時代的特征，否則會脫離實際；從宏觀上來講，民法典從立法上表達了一個國家的民族精神和時代精神。從法理上來說，法律規范是民族歷史與文化長期發展的結果，在某種意義上是通過風俗、民族信仰和習慣表達出來的民族精神而產生，《民法總則》彰顯了民族精神。如果說1804年的《法國民法典》是一部19世紀風車水磨時代的民法典代表，1900年的《德國民法典》是20世紀工業社會的民法典代表，那我國的民法典則應當成為21世紀民法典的代表之作。因此，我們要制定的民法典是21世紀的民法典，必須回應21世紀的時代需要，彰顯時代精神和時代特征�！睹穹ǹ倓t》充分彰顯了時代精神和時代特征。
民法典是民事活動準則和民事裁判規則，但在立法實踐中，我國卻沒有一部完整的民法典，我國民事立法缺乏體系性，不利于充分發揮民法在調整社會生活、保障司法公正等方面的功能。《民法總則》確立了普遍適用于各個民事法律制度和規則的基本原則，消除了各個法律相互之間的沖突和矛盾，這就使民事立法體系更加和諧一致。這將促進我國民事立法的體系化發展�！睹穹ǹ倓t》是采取提取公因式的方式確立的規則，是民法典中最基礎、最通用，同時也是最抽象的部分，所以它可以普遍適用于各個民商事單行法律。每一個復雜社會都需要一套行之有效的法律體系……法律體系的一個重要功能在于裁判案件，也有助于對法律的遵守，作為民法典分則各項制度設計基礎的《民法總則》的出臺，是整個民法典編撰立法完成的指導準則，對于未來的我國民法典編纂的立法體系、民事活動和司法實踐具有重要意義。
二、 《民法總則》的框架與規定：以《民法通則》為參考對象
一般而言，民法典由總則編、物權法編、合同法編、侵權責任法編、婚姻家庭法編和繼承法編等組成。其中，民法典的總則編就是《民法總則》，它共計11章，206條，涵蓋了從基本原則到具體規定，其基本框架主要由基本規定、自然人、法人、非法人組織、民事權利、民事法律行為、代理、民事責任、訴訟時效、期間的計算和附則構成，但與《民法通則》框架有所不同�！睹穹ㄍ▌t》共計9章，156條，由基本原則、公民（自然人）、法人、民事法律行為和代理、民事權利、民事責任、訴訟時效、涉外民事關系的法律適用和附則組成�？梢�，《民法總則》與《民法通則》在章節和基本框架方面略有差異；另外，具體規定也有所不同�！睹穹ǹ倓t》的特征和時代意義，因諸多法學大家已經有非常多的闡述，此處不予贅述。下面就以《民法通則》為比較對象，對《民法總則》的新的規定以章為單位作一梳理。
《民法總則》第一章中的基本規定與《民法通則》第一章中的基本原則的內容不同，基本規定的主要內容包括立法目的、立法依據、調整對象、基本原則、法律淵源和法的適用范圍，而不僅僅規定基本原則。其中，值得注意的有以下幾個方面：（1）在立法目的中加入弘揚社會主義核心價值觀的理念，這是中國共產黨在黨的十八大提出的富強、民主、文明、和諧、自由、平等、公正、法治、愛國、敬業、誠信、友善社會主義核心價值觀，富強、民主、文明、和諧是國家層面的價值目標，自由、平等、公正、法治是社會層面的價值取向，愛國、敬業、誠信、友善是公民個人層面的價值準則，社會主義核心價值觀中諸如公平、平等、誠信內容已經體現在民法的基本原則和具體制度之中，此次作出規定，則進一步指出國家、社會和個人之間的行為準則價值理念之所在。（2）在基本原則方面，由于等價有償原則適用范圍限于財產關系而并不適用于人身關系，所以不具有基本原則的全面性，不得破壞國民經濟計劃原則基本不在民事領域發生作用，《民法總則》中的基本原則刪除了《民法通則》中原有規定的等價有償原則和不得破壞國民經濟計劃原則，除了與《民法通則》中的平等原則（第4條）、權利神圣原則（第3條）、私法自治原則（第5條）、公平原則（第6條）、誠信原則（第7條）、公序良俗原則（第8條）、禁止權利濫用原則（第132條）相同的原則之外，還規定了綠色原則（第9條），即民事主體從事民事活動，應當有利于節約資源、保護生態環境，這是我國全面建成小康社會決勝階段要求保護環境和維護生態平衡的體現，它具有鮮明的時代特征，是民法對突出的生態環境問題的回應，確信禁止和限制民事主體對資源的浪費性使用，從而維持人類的可持續生存……綠色原則之提出和踐行，對于我國人民和世界人民的福祉，都具有特別的意義。（3）民事法律的適用規則方面，《民法總則》將《民法通則》第6條民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策中的國家政策修改為習慣，并用不得違背公序良俗加以限制，即處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。與很多國家或地區規定的無法律和習慣則依法理相比較而言，如我國臺灣地區民法第1條民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，《瑞士民法典》第1條2.如本法沒有相應的規定，法官應依習慣法進行裁判；如無習慣法，法官依自己如作為立法者應提出的規則進行裁判。3.法官在前情形下提出的規則，應以公認的法理和判例為依據；我國《民法總則》并未作如此規定，有學者認為，沒有規定法理的法源地位的理由是，除了法律和習慣外，還有最高人民法院司法解釋以及指導性案例作為裁判依據，立法并未明文否定法理的法源地位，應該可以參考法理。（4）在民法的調整對象方面，將《民法通則》第2條中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系中的財產關系和人身關系順序對調為民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系，將人身關系置于財產關系之前，回應了我國法學界關于民法調整對象的人文主義和物文主義之爭。
《民法總則》的第二章至第四章主要規定的是民事主體，其同《民法通則》為公民（自然人）和法人二分法相比，《民法總則》采取的是三分法，即分為自然人、法人和非法人組織�！睹穹ǹ倓t》的創新之處在于：自然人方面。（1）刪除了個人合伙規定；（2）增加了保護視為具有民事權利能力的胎兒的利益的規定，將《民法通則》中的出生即表示胎兒存活狀態的詞，表達為娩出，即表明胎兒分離出母體事實的狀態，從而更好地保護胎兒在繼承、贈與、侵權損害賠償等領域的利益；（3）將無民事行為能力的未成年人的年齡上限由《民法通則》的十周歲下調為八周歲，相比較而言，更利于未成年人與其年齡、智力相適應的民事活動，尊重未成年人的自主選擇，有利于交易秩序和交易安全，符合我國未成年人在心智成熟程度方面的變化的特點；（4）對于向人民法院申請認定不能辨認或者不能完全辨認自己行為的成年人或恢復其行為能力的申請人，增加了學校、醫療機構、婦女聯合會、殘疾人聯合會、依法設立的老年人組織等，刪除了單位一詞；（5）在監護制度方面，對原有的諸如監護人、監護順序、社會組織參與等監護制度作了詳細的具體規定，要求尊重被監護人的意愿，確立了被監護人最大利益原則，擴大了被監護人范圍，設立了成年人監護制度，增加了遺囑監護（第29條）、協議監護（第30條）、意定監護（第33條）等監護方式，明確規定監護人不履行監護職責或者侵害被監護人合法權益的，應當承擔法律責任，規范了撤銷監護和原監護人悔改權制度，進一步加強了對弱勢群體的保護；（6）在被宣告死亡的人的婚姻關系的處置上，《民法通則》中規定，只要被宣告死亡的失蹤人的配偶尚未再婚，婚姻關系自動恢復，對于配偶尚未再婚的具體情形沒有考慮，不利于保護配偶方的利益（如準備即將登記結婚情形）的情況，《民法總則》作了其配偶再婚或者向婚姻登記機關書面聲明不愿意恢復的除外規定，充分尊重和體現了婚姻自由精神。法人方面，與《民法通則》相比，取消聯營內容，取消企業法人分類方式，改為營利法人分類方式，將事業單位和社會團體法人改為非營利法人，承認了宗教活動場所的法人地位（捐助法人），增加特別法人將機關法人、農村集體經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人界定為特別法人，規定了法人人格否認制度，規定了法人可以向有過錯的法定代表人追償，對法人的分支機構和設立中的法人從事民事活動的法律后果作出了規定。非法人組織方面，刪除了《民法通則》中的與實踐不符的聯營制度，此處的非法人組織，并不等于《合同法》和《民事訴訟法》等法律中規定的其他組織，法人的分支機構不包括在內，《民法總則》中的非法人組織指的是個人獨資企業、合伙企業、不具有法人資格的專業服務機構等。
《民法總則》第五章規定的是民事權利，與《民法通則》規定相比，其在第129條明確規定了民事權利產生的原因，即民事權利可以依據民事法律行為、事實行為、法律規定的事件或者法律規定的其他方式取得。該章主要規定了民事主體的人格權、身份權、物權、債權、知識產權、繼承權、股權和其他投資性權利等民事權益，其中，除了自然人的人格尊嚴受法律保護，還規定了自然人的人身自由受法律保護，填補了《侵權責任法》的空白；該章確認了身體權保護，再次重申對隱私權的保護，自然人的個人信息受法律保護；該章首次在法律上表述平等以保護民事主體的財產權利；該章對知識產權作了概括性規定，其外延包括地理標志、商業秘密、集成電路等；對數據、網絡虛擬財產的保護；該章對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者等弱勢群體的民事權利予以特別保護；該章規范了民事權利的取得和行使規則等。另外，對不當得利概念進行了新的界定，將《民法通則》的合法根據改為法律根據，不當得利的請求權基礎是致使他人受損的事實在法律上有無根據，而不是指行為上是否具有合法性，其（不當得利）法律上之性質，屬于自然事實中之事件，為債權發生之原因。
《民法總則》第六章與第七章規定的是民事法律行為和代理制度，實際上是廣義的民事法律行為制度，貫徹和弘揚著私法自治精神。民事法律行為方面。（1）將《民法通則》民事行為概念回歸為與傳統大陸法系概念法律行為基本相同的名稱民事法律行為，擴大了原來《民法通則》中民事法律行為的范圍，將民事法律行為分為合法的民事法律行為、無效的民事法律行為、可撤銷的民事法律行為和效力待定的民事法律行為，以體現當事人的私法自治；（2）刪除了《民法通則》中的可變更的民事法律行為，以避免法官將其意志強加于當事人；（3）專門規定了意思表示，從而對各種不同的法律行為效力作了詳細的規定；（4）增加規定了通謀虛偽表示的民事法律行為無效的規則和隱藏民事法律行為的效力；（5）對基于重大誤解、欺詐、脅迫、顯失公平、惡意串通等而產生的可撤銷或無效民事法律行為在原《民法通則》規定的基礎上作了修改，將《民法通則》中的乘人之危制度并到《民法總則》顯失公平制度當中，賦予了顯失公平新的涵義，并首次規定了第三人欺詐或第三人脅迫，將其納入欺詐和脅迫制度予以規范；（6）對商事行為的效力作了規定；（7）規定了撤銷權消滅期間，其中將當事人重大誤解的撤銷權時效縮短為自知道或者應當知道撤銷事由之日起三個月；（8）明確規定了違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外，值得注意的是，此處指的是效力性強制性規定還是管理性強制性規定，并沒有明確。代理方面，不同于大陸法系民法典中的作為法律行為的代理制度，我國《民法通則》和《民法總則》中的代理制度，既包括法定代理，也包括委托代理，且僅指直接代理，完善了代理的一般規則以及委托代理制度，委托代理主要規定了授權委托書、共同代理、轉委托代理、職務代理、無權代理和表見代理等，在《民法通則》的基礎上增加了自己代理和雙方代理規定。
......
《民法總則》第九章訴訟時效，是為了促使權利人及時行使權利，從而達到維護交易秩序與安全的目的。該章將《民法通則》一般訴訟時效期間從兩年改為三年，訴訟時效的起算點方面將《民法通則》中知道或者應當知道權利被侵害起算時效的不當規則，修正為訴訟時效期間自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算，此處的知道或者應當知道必須同時滿足兩個條件：第一，知道或者應當知道民事主體的財產或人身權利受到損害的事實；第二，知道或者應當知道義務人是誰。對于當事人約定同一債務分期履行的情況，訴訟時效起算點為最后一期履行期限屆滿之日起計算。解決無民事行為能力人或者限制民事行為能力人與法定代理人之間的權利紛爭，無民事行為能力人或者限制民事行為能力人權利保護的時效在法定代理關系終止之后才開始計算。該章增加了未成年人遭受性侵害后訴訟時效的特殊起算點，其遭受性侵害的損害賠償訴訟時效從成年之日起開始起算。該章改變了《民法通則》第139條在訴訟時效期間的最后六個月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續計算的規定，明確規定在訴訟時效期間的最后六個月內有法定障礙事由，不能行使請求權的，此時訴訟時效中止，在訴訟時效運行障礙事由消除后，權利人可以在中止時效的原因消除之日起滿六個月內行使權利。該章明確了規定了不適用訴訟時效情形。明確規定當事人有關訴訟時效的期間、計算方法以及中止、中斷的事由的約定無效，當事人對訴訟時效利益的預先放棄無效。該章首次規定訴訟時效制度適用于仲裁時效。該章將《民法通則》訴訟時效勝訴權消滅主義在《民法總則》改為采納抗辯權發生主義。該章明確規定除斥期間不適用有關訴訟時效中止、中斷和延長的規定。
《民法總則》的第十章期間和第十一章附則，主要是關于期間的計算方法，有兩點與《民法通則》規定不同，需要注意：一是第201條規定：按照年、月計算期間的，到期月的對應日為期間的最后一日；沒有對應日的，月末日為期間的最后一日。二是第204條的新增規定，當事人可以通過約定期間計算方法。這里需要注意的是，《民法總則》的出臺，在民法典各編系統整合前，《民法通則》暫不廢止，根據新法優于舊法原則，《民法總則》與《民法通則》規定不一致時，適用《民法總則》的規定。
三、 有關《民法總則》及民法典編纂理論與實踐若干問題的提出
人在社會生活中有公私兩種身份，在公法方面為國民一分子即公民，在私法方面為社會的一分子即私人，規范后者社會生活面的法律為私法。私法中最重要的是民法典。民法典與其他法律條文無異，均體現在其內容是否合中妥切�！睹穹ǹ倓t》作為民法典的重要一編，是否妥切，主要體現在兩個方面問題：一是《民法總則》現有規定是否妥切，即《民法總則》含義解釋問題；二是《民法總則》應以何種事項作為其規律內容，即《民法總則》應有的架構問題。所以，面對施行的《民法總則》以及正在編纂的《民法典》，其架構與規定是否妥切，需要在社會生活中進行實踐檢驗和理論批判，以解決不合中妥切的規定并構建《民法總則》乃至未來《民法典》合中妥切之規定和架構。
通過對《民法總則》的規定與《民法通則》比較分析，筆者發現《民法總則》有很多創新的規定，更加注重回歸傳統理論及與時代特征的結合，但在取得成績的同時，也有一些不足之處，如有學者提出《民法總則》的不足之處突出表現在兩個方面：一是缺失較多的制度，如缺失監護監督人制度、業主團體的地位不明確、無因管理無法適應社會生活需要、不當得利制度具體規則的缺失、缺失無效法律行為轉換規則、缺失法定代理中的復代理規則、沒有規定自助規則、沒有明確夫妻關系為時效中止事由等；二是欠缺一些法律體系化的方面，如民法典總則編與分則各編之間協調存在一定問題（例如，《民法總則》規定的物權法定原則和物權的客體與物權法編的固有內容重復），提取公因式的立法技術貫徹不徹底（例如，法人制度采取營利法人和非營利法人的分類，無法就各類法人的組織和運行提取共同的規則），規則與規則之間的內在關聯性不明確（例如，《民法總則》第184條規定了自愿實施緊急救助的免責規則應為第121條無因管理制度組成部分，但并未明確）。再如，如何理解民法理念、民法基本原則和民法具體規范關系，民法基本原則適用的條件，物權本質和無因性問題，合同法中的效率違約問題，一般人格權保護問題以及未成年人保護問題等，需要在今后的《民法典》編纂立法實踐、法學理論和司法實踐中進一步完善。
法律是一個有意識服務于法律價值與法律理念的現實。隨著科學技術的發展與經濟等方面的變化，對人類的生活環境與人類自身的改變就越多，因此，法律調整范圍在擴大、統一評價體系以及如何和諧地適用法律顯得日益突出，使得高度發展的現代社會的法律應該調整由此帶來的不斷變化的社會生活關系，至少應暫時引導這些變化步入制度性的軌道，《民法總則》和正在編纂的《民法典》必須作出回應，以適應這些變化并在具體立法條文中已經或將要體現出來，同時，社會的變化也影響并改變法律，需要法律調整這些新的利益沖突，在立法者意識到這些問題之前，法院必須面對這些沖突，不得拒絕裁判。面對出現的新的社會問題，在法律規定抽象或沒有法律規定的情形，如何理解和適用，對這些問題作出妥當的處理，使得法學理論和司法實踐面臨新的任務，傳統的法律和方法論能否處理這些新的任務，是立法者、司法者和學者等在理論和實踐研究中需要解決的課題。
本書主要從民法理念、民法基本原則和民法具體規范的關系，民法基本原則適用的條件，物權本質和無因性問題，合同法中的合同限制與違約問題，一般人格權保護問題以及未成年人保護問題這五個方面入手，結合《民法總則》相關規定以及未來《民法典》各編中的若干疑難問題進行理論與實踐層面的探討，以期達到拋磚引玉的效果。
邾立軍
上海對外經貿大學法學院副教授，法學博士，碩士生導師，上海嘉瀾達律師事務所律師，上海市政府采購評審專家，上海市法學會公共衛生與生命法研究會理事，上海市法學會法社會學研究會理事，上海市法學會民法研究會會員。主要研究領域為民法、商法與醫事法。在《法學論壇》、《四川師范大學學報》（社會科學版）、《醫學與哲學》、《青少年犯罪問題》等刊物發表學術論文十多篇，被中國人民大學書報資料中心復印報刊資料《民商法學》全文轉載一篇，出版專著《器官移植民法基本問題研究》（法律出版社2012年版），曾獲2010年度上海市法學會民法研究會年會暨侵權責任法研討會論文一等獎。
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