本書是旨在為立法參與實(shí)踐探求一套可欲且可行的理念體系的立法法理學(xué)學(xué)術(shù)著作。作者以平實(shí)的語言,在剖析當(dāng)前公民參與立法實(shí)踐的實(shí)效、動力與決策困境后,指出其解決出路在于從社會整合的宏觀視野出發(fā),就立法參與的理念判準(zhǔn)展開整體反思,并以一種文化哲學(xué)與文化人類學(xué)的基本立場全面合理建構(gòu)。在詳析理念建構(gòu)所必需之思維會通、價值融合等基礎(chǔ)問題后,本書著重就“如何在實(shí)現(xiàn)個人完備性目標(biāo)與確保社會權(quán)威結(jié)構(gòu)穩(wěn)定之間確立有效的雙向互動”這一焦點(diǎn)問題進(jìn)行深入求解,最終為當(dāng)前公民有序參與立法的具體實(shí)踐勾畫出理想圖景。本書不僅在理論上頗具深度,在實(shí)踐領(lǐng)域也求實(shí)探索,對立法參與問題在理論與實(shí)踐的雙重維度上都具有很大價值。
引論:社會整合及立法參與理念判準(zhǔn)
一、立法參與的理論先題
二、一項(xiàng)簡化的研究方法:以立法參與理念建構(gòu)為中心
三、一條必要的研究徑路:以社會整合為視角、以中西哲學(xué)會通為基礎(chǔ)
四、本書的基本框架
五、主要概念說明
第一章理念建構(gòu)的緣起:實(shí)踐困境與理論回應(yīng)
第一節(jié)轉(zhuǎn)型社會立法參與的實(shí)踐困境:描述與分析
一、立法實(shí)效困境:文本不能生成秩序
二、立法動力困境:體制內(nèi)難以吸納體制外
三、立法決策困境:權(quán)威無法通約理性
第二節(jié)既有立法參與理論的整體回應(yīng):審思與批判
一、立法參與和社會契約論關(guān)系審思
二、經(jīng)典社會契約論重述成就批判
三、我們需要一種嶄新的立法參與理念
第二章理念建構(gòu)的基石:思維會通與價值融合
第一節(jié)轉(zhuǎn)型社會的基本情境:傳統(tǒng)與現(xiàn)代的雙重危機(jī)
一、中國社會整合傳統(tǒng)的現(xiàn)實(shí)危機(jī)
二、西方智識傳統(tǒng)的現(xiàn)代性危機(jī)
三、雙重危機(jī)情境下的理念建構(gòu)進(jìn)路
第二節(jié)中西思維方式的會通:返本與開新
一、中西思維方式之分際:因果與關(guān)聯(lián)
二、中西智識傳統(tǒng)之對照:假設(shè)與呈現(xiàn)
三、一種返本開新的會通方案:可能與策略
第三節(jié)中西價值體系的融合:共生與和諧
一、“天人合一”思想的運(yùn)作機(jī)理
二、共生和諧之“度”的融合功能
第四節(jié)立法參與理念建構(gòu)的方略與綱要
一、中國社會整合傳統(tǒng)理念的失效原因
二、立法參與理念的建構(gòu)方略:隆禮與重法
三、立法參與理念的建構(gòu)綱要:調(diào)適與容納
第三章理念建構(gòu)的軸心:自我意義重述
第一節(jié)立法參與理念中的“自我”理解方式:比較與探察
一、西方“現(xiàn)代性”論說中的“自我”理解方式:“獨(dú)立”的“權(quán)利”主體
二、中國智識傳統(tǒng)中的“自我”理解方式:“獨(dú)特”的“心—氣”人格
第二節(jié)以“權(quán)利”為基石的自由主義民主理論的普適困境
一、自由主義民主理論的文化哲學(xué)預(yù)設(shè):“權(quán)利”優(yōu)先于“善”
二、“權(quán)利”理論的普遍適用困境:自由主義中立性悖論
第三節(jié)以“禮義”核心的社會整合觀的改進(jìn)限度
一、兼容改進(jìn)之前提:自由與平等的初步建構(gòu)
二、兼容改進(jìn)之可能:個體自我的重新理解
三、三個未竟難題
第四節(jié)自我意義的系統(tǒng)重述:雙向均衡的完備性學(xué)說
一、自我意義重述的基礎(chǔ):“焦點(diǎn)(德)—場域(道)”的自我理解全息范式
二、自我意義重述的進(jìn)程:從“順應(yīng)、參與的自我”、“公民德性”到民主的“自治原則”
第四章理念建構(gòu)的框架:權(quán)威結(jié)構(gòu)重建
第一節(jié)重塑以“自治”為核心的基礎(chǔ)立法制度
一、劃分個體“自我”的領(lǐng)域:雙重民主化過程
二、確立“自治原則”的創(chuàng)制條件:順應(yīng)、參與的制度基礎(chǔ)
三、完善“自治權(quán)體系”的法律框架:自治與控制的均衡
第二節(jié)重造以“法治”為核心的權(quán)威創(chuàng)生系統(tǒng)
一、樹立一種“新共和主義”的法治觀:“法律共和國”理論
二、以“合法性續(xù)造機(jī)制”調(diào)適程序主義商談民主模式之優(yōu)勢
三、以“日常公共決策”容納自由主義契約民主模式之經(jīng)驗(yàn)
第三節(jié)社會整合之路:自我意義與權(quán)威結(jié)構(gòu)的互動進(jìn)程
結(jié)語:這種參與,如此立法
參考文獻(xiàn)
后記
立法法理學(xué)(Legisprudence),顧名思義即立法的法理學(xué),它是一門用法律理論的方法及視角研究立法及其過程,并促進(jìn)立法完善的學(xué)問,其學(xué)術(shù)旨趣在于探求理性的立法理論。
立法法理學(xué)肇始于20世紀(jì)50年代的歐美國家,它是伴隨著對傳統(tǒng)法律理論的批判以及對立法實(shí)踐的反思而產(chǎn)生發(fā)展起來的。
在歐美國家,傳統(tǒng)法律理論傾向于法制主義(Legalism)的研究視角。法制主義將規(guī)范性行為視為規(guī)則遵守問題,主要關(guān)注的是裁判問題,即法官對規(guī)則的適用,而不重視這些規(guī)則的來源,不重視規(guī)則的創(chuàng)制,此外,法制主義認(rèn)為,立法是前法律的(pre-legal)政治理論問題,應(yīng)由政治家而非法學(xué)家去研究。由此,法律理論便逐步將研究重心聚焦于司法,但是,由于研究對象的專業(yè)性質(zhì),政治家對立法問題的研究又顯得力不從心,這便造成了立法這一重要問題域被忽視,被“邊緣化”。總之,傳統(tǒng)法律理論對于立法理論是忽視的,立法問題沒有被認(rèn)真對待。
20世紀(jì)歐美國家正處在一個“立法國”(legislation-state)的時代,但卻面臨著立法膨脹(legislative inflation)與立法緊縮(legislative deflation)共存的困境,這主要體現(xiàn)在,歐美國家成文立法的數(shù)量呈現(xiàn)指數(shù)性的增長,但立法的質(zhì)量卻越來越低,立法沒有達(dá)到預(yù)期的目的。造成這種困境的直接原因是實(shí)踐中立法的被貶低。在現(xiàn)實(shí)中,人們往往將立法問題視為政治問題,并且視政治為非理性、恣意的選擇問題,因而立法具有諸多“壞名聲”。例如,每每提到立法,人們經(jīng)常將諸如決策交易,討價還價,相互吹捧,利益迎合以及政治分肥等標(biāo)簽貼于其上。相對于司法、行政,立法被視為最不道德的(unprincipled)、最不連貫的(incoherent)、最無尊嚴(yán)的(undignified)事業(yè)。
在這種背景下,立法法理學(xué)(legisprudence)作為研究立法問題的新進(jìn)路應(yīng)運(yùn)而生,它試圖構(gòu)建一種理性的立法理論,以此恢復(fù)立法的尊嚴(yán),并喚醒法律理論家對立法問題的嚴(yán)肅對待。最終,通過理論上的反思與重構(gòu)為立法實(shí)踐提供更好的智識支撐,實(shí)現(xiàn)提高立法質(zhì)量的終極目的。
最早使用Legisprudence這個名詞的學(xué)者是美國法學(xué)教授朱利葉斯·科恩(Cohen Julius)。1950年他在《耶魯法律評論》上發(fā)表的“邁向現(xiàn)實(shí)主義的立法法理學(xué)”(Towards Realism in Legisprudence)一文中使用了這一名詞。1982年在《霍夫斯特拉法律評論》上發(fā)表的“立法法理學(xué):問題與方案”(Legispredence:Problems and Adenda)比較詳細(xì)地說明了這個概念。但在美國并未引起很大的反響。推進(jìn)立法法理學(xué)研究并引向深入的則是歐陸國家的學(xué)者。在歐陸國家,比利時布魯塞爾大學(xué)維特根斯(Luc J.Wintgens)教授2012年出版的《立法法理學(xué):立法中的實(shí)踐理性》一書是立法法理學(xué)領(lǐng)域的第一部專著,該書對立法法理學(xué)的概念、背景、理論基礎(chǔ)及主要內(nèi)容進(jìn)行了較為系統(tǒng)的分析。目前以布魯塞爾大學(xué)法學(xué)院“立法·法例·立法法理學(xué)研究中心”、歐洲法律理論研究會等機(jī)構(gòu)為基地,以《立法法理學(xué)》期刊(自2007年始,每年出版1期,維特根斯教授任主編)為載體,云集了一大批對立法法理學(xué)有濃厚興趣的學(xué)者,從各個學(xué)科、各個領(lǐng)域、各個角度探討立法的理論,成為立法法理學(xué)研究的重鎮(zhèn)。
自20世紀(jì)80年代以來,我國的立法迅速地發(fā)展,從中央到地方每年的立法都以數(shù)以百計(jì)的規(guī)模產(chǎn)出。2011年,我國向全世界莊嚴(yán)宣告:“以憲法為統(tǒng)帥,以憲法相關(guān)法、民法商法等多個法律部門的法律為主干,由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成,國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)、社會建設(shè)以及生態(tài)文明建設(shè)的各個方面實(shí)現(xiàn)有法可依,黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的立法工作目標(biāo)如期完成。”我國的立法可謂碩果累累。但我國立法的質(zhì)量尚不盡如人意,加強(qiáng)“科學(xué)立法、民主立法”,完善中國特色社會主義法律體系,成為時代的呼喚,國內(nèi)相關(guān)的研究成果也越來越豐富。但從總體上來說,我國現(xiàn)有的立法學(xué)研究成果更多是關(guān)于具體的立法制度和立法技術(shù)問題的研究,缺少對自身的理論反思及提升,因而,在創(chuàng)建中國特色社會主義法律體系的過程中以及在對立法制度的建構(gòu)與完善方面,從整體上表現(xiàn)出有限的知識貢獻(xiàn)。
國內(nèi)目前有關(guān)立法法理學(xué)研究僅有極少量翻譯資料及論文,無體系化的研究成果,研究基礎(chǔ)比較薄弱。我與我指導(dǎo)的博士生姜孝賢合作發(fā)表的“立法法理學(xué)探析”一文,在國內(nèi)算是最早的關(guān)于立法法理學(xué)的專門研究成果。為將立法法理學(xué)研究推向深入,并為完善中國立法提供決策參考和理論支撐,特組織一套“立法法理學(xué)叢書”。
廈門大學(xué)法學(xué)院法學(xué)理論教研室,尤其是以學(xué)院為依托的立法學(xué)研究中心,長期以來將立法學(xué)作為重點(diǎn)研究方向,發(fā)表了一系列研究論文,研究成果為國家立法與地方立法提供了理論支持。在我歷年指導(dǎo)的碩士與博士論文中,以立法為選題的占大多數(shù)。立法是一門科學(xué),要想真正為我國立法提供智力支持,我們的研究既需要深厚的專業(yè)知識,還需要豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),至少需要對中國立法的現(xiàn)狀有充分的了解。為了使碩士與博士論文的寫作不至于陷入空談,我總是要求學(xué)生多了解我國立法的實(shí)際,并通過具體參與起草法案而直面立法,深切地感受立法,所寫的論文要理論聯(lián)系實(shí)際,真正做到既有學(xué)術(shù)價值又有實(shí)踐意義。本叢書將以我自己的著作和歷年指導(dǎo)通過答辯的立法法理學(xué)博士學(xué)位論文、博士后研究報(bào)告及立法學(xué)研究中心同仁相關(guān)的研究成果為基礎(chǔ)構(gòu)成。希望本叢書的出版能夠?yàn)槲覈牧⒎ㄌ峁├碚撝С郑瑸橥晟莆覈牧⒎ㄖ贫蓉暙I(xiàn)綿薄之力。
宋方青
2014年6月