《漢語法學(xué)文叢·磨鏡:法學(xué)教育論文集》為著名法學(xué)家張偉仁先生有關(guān)法學(xué)研究與法學(xué)教育的文集。著者研習(xí)、教授法律五十余年,依據(jù)切身經(jīng)歷,對于中國法學(xué)教育的傳統(tǒng)和將來作一番仔細(xì)的檢討,設(shè)計(jì)出一套比較妥善的法學(xué)教育方法,強(qiáng)調(diào)法律是許多社會規(guī)范的一種,學(xué)習(xí)法律的人一定要先認(rèn)識其他規(guī)范與法律的異同和關(guān)系,然后去探究法之“精義”和社會的理想,并且檢討法律和法制的理論以及實(shí)踐是否能促成此理想的實(shí)現(xiàn)。著者殷切希望,學(xué)法之人應(yīng)該先取得相當(dāng)深度的人文、社會科學(xué)的知識,并且要樹立對知識的忠誠,不為潮流所驅(qū)而獨(dú)立思考;更要培養(yǎng)“法士”的德性,不被權(quán)所屈,不受利所誘,而扶弱挫強(qiáng),為公平正義而奮斗。
“漢語法學(xué)文叢”刊布以中文作為原創(chuàng)表意工具,陳述中國法律思想的著作。內(nèi)容覆蓋法律哲學(xué)、比較法、法律史、憲政與國際法等領(lǐng)域,包括專著、文集和選輯。既有經(jīng)典重刊,亦有回應(yīng)當(dāng)下生活的新作。期于沙聚跬積的勞心勞力中,凝練漢語法意,建設(shè)中國文明的法律智慧。
《西京雜記》說秦代咸陽宮中有一面巨大的鏡子,能夠照見人體內(nèi)臟。有病的人可以用來照出病之所在。秦始皇常常用它來照宮女,其有“邪心”,因而顯出“膽張心動”者,即予殺戮。后人不取此說,而強(qiáng)調(diào)“秦鏡”可以洞察人之善惡、事之是非的神異功能,轉(zhuǎn)而將此詞用來稱頌清明正直擅長斷獄的官吏,至今人們涉訟之時還希望法官能“高懸秦鏡”,作出合乎公平正義的判決。
中國古代有“以水為鑒”之說。出土文物中有許多銅盤,可能是盛了清水用作鏡子的。銅器時代后期,多以青銅磨光為鏡。此一工作很不容易,需要極大的耐性和高度的技巧才能磨出平滑明亮的鏡子。
假如要一個人變得像一面“秦鏡”一樣,能在處理爭議性的社會問題時,洞察隱情,判斷是非,提出一個適宜的解決辦法,這面“鏡子”該怎么“磨”?
現(xiàn)在的人大約首先想到的是要這個人學(xué)好法律,因?yàn)榉衫宥耸欠牵瑢W(xué)好法律就可以判斷是非。這個答案太粗淺,因?yàn)榉墒怯烧莆樟苏螜?quán)威的人們所制定的一種規(guī)范,他們的智慧、能力畢竟有限,而且他們也難免有私心,所以法律必定不周全,甚至不正當(dāng)或不妥當(dāng),因此法律不僅不是唯一的,也不是最好的用來判斷是非的準(zhǔn)則。
更重要的是,在解決爭議的努力中,判斷是非并不是最重要的一步,因?yàn)榧词狗蓪δ骋环N情況制定了明確的是非準(zhǔn)則,實(shí)際上往往無法或不宜適用。為什么?因?yàn)榈谝唬S多實(shí)際的問題并無絕對的是非可言,因而勉強(qiáng)適用法律而做成的黑白分明的處置,并不能真正解決這種問題。第二,在處理若干比較復(fù)雜的問題之時,雖然可以查清一些直接起因的是非,但是依據(jù)這個是非而作的判決只能給予爭議的一方一時之快,非但不能解決這問題的潛在癥結(jié),甚至可能使它更為惡化。所以在解決爭議的努力中,更重要的是尋問這種努力的最終目的是什么。依照中國傳統(tǒng)的看法,這個目的不只是判斷是非,而且是使得爭議雙方甘愿地接受一種處置,讓他們以及他們相關(guān)之人和社會全體都能安然繼續(xù)相處。為了這個目的,人們在法律之外訂立了許多其他的規(guī)范,包括道德、習(xí)慣、禮節(jié)以及由于血緣、地緣、職業(yè)、宗教、教育和特殊志趣而成立的各種團(tuán)體的規(guī)章。這些規(guī)章定出了許多原則和細(xì)節(jié),來指導(dǎo)并約束團(tuán)體成員的行為,其目的并不在厘定絕對的是非,而在維系團(tuán)體內(nèi)部的長期和諧及發(fā)展,所以包括了許多關(guān)于和解、調(diào)停和仲裁的條款,用來協(xié)助雙方互相體諒、原宥、退讓,以達(dá)成雖然不盡滿意而皆可以接受的協(xié)議。一般人自出生至死亡都處在這些團(tuán)體中,依照它們的規(guī)章而生活,一輩子也未必知道法律,受到法律的保護(hù)或干預(yù),萬一遇到了糾紛爭議,就依這些規(guī)章內(nèi)的和解、調(diào)停和仲裁條款處理。如果這些條款沒能促成適當(dāng)?shù)膮f(xié)議,或者事件涉及刑法,因而不得不由司法官司處理,人們也希望司法官不僅僅機(jī)械地依據(jù)法律斷定簡單易見的是非,而能通盤考慮與該事件發(fā)生當(dāng)時的種種情勢和長遠(yuǎn)的前因后果,對于可以適用的法律詳細(xì)探究并闡明其“義”后才加以引用,作成廣義上對當(dāng)事人及整個社會而言都合乎公平正義的判斷。
磨鏡--法學(xué)教育論文集 “法之義”是什么?據(jù)《荀子》所述, 所指的是: ①法律的終極目的,②說明此目的之正當(dāng)性和妥當(dāng)性的理論及其情理根據(jù)。法律的目的應(yīng)該是協(xié)助一個國家達(dá)成它整體的目的。要了解一個國家的目的,應(yīng)該要對該國的自然環(huán)境和歷史文化有一個通盤深入的認(rèn)識。至于法律的正當(dāng)性及妥當(dāng)性,因?yàn)榉蓷l文不能自行證實(shí)此二點(diǎn),所以需有一套理論來加以說明。這套理論必需合乎情理。因?yàn)榉梢酝獾囊?guī)范,如道德、習(xí)慣等等,大多是經(jīng)過極長時間從人生經(jīng)驗(yàn)中提煉出來,合乎情理的,法律理論往往引它們?yōu)閾?jù),所以為了了解這些理論,必需研究道德和習(xí)慣等等規(guī)范。
如此說來,要“磨”出一面真正的“秦鏡”,僅僅學(xué)習(xí)法律是不夠的,還要學(xué)許許多多其他的東西。以現(xiàn)代的知識分科而言,包括歷史、哲學(xué)、文學(xué)、各種社會科學(xué)和一些基本的自然科學(xué)。這樣的教育可以稱為“法學(xué)教育”,而不是“法律教育”.
現(xiàn)在來看看中國的法學(xué)教育。因?yàn)槲覀兡苷莆盏馁Y料依其年代而異,年代愈遠(yuǎn)的數(shù)量愈少,可信度愈低,所以我們對于古代的情況只能依據(jù)情理大概地推論,對于較近的則可以敘述稍詳。古代一般人民受到什么正式的教育不得而知;貴族們要學(xué)的包括禮、樂、書、御、射、數(shù),其中似乎沒有狹義的法律。《周禮》說在每年正月中央政府主官(大宰、大司徒、大司馬、大司寇等)會分別頒布各種法令(“治象之法”、“教象之法”、“政象之法”、“刑象之法”等),懸于象魏,使萬民觀之,然后由其下屬到全國各地“循以木鐸”教導(dǎo)官民知法。基層官員(州長、族師)更于每月吉日教其屬民“讀法”。不過《周禮》并非記述周代史實(shí)之書,雖然那時候與后代一樣,政府有必要使官民知道法令的要旨,但是關(guān)于人民如何觀法,官員如何教民學(xué)法的種種敘述,大約都是猜測之詞。
《左傳》記載了春秋時期鄭國執(zhí)政公孫僑(子產(chǎn))鑄“刑書”和稍后晉國執(zhí)政趙鞅鑄“刑鼎”二事。他們這樣做,大約都為了使人民知道確切的內(nèi)容,但是《左傳》沒有提到他們?nèi)绾谓逃嗣袢チ私夥伞?br />
《呂氏春秋》說子產(chǎn)治鄭之時,有個名叫鄧析的人想出許多辦法去刁難他,其中之一是教人們?nèi)绾未蚬偎荆s定大案收一件長袍,小案收一套短衣褲,作為其束修,來求學(xué)之人“不可勝數(shù)”。他教他們將是說成非,將非說成是;一天說某事可行,另一天又說它不可行;想要一個人勝訴就可以教他勝訴,想要加罪于一個人就可以使他獲罪。于是群人為之喧嘩,鄭國為之大亂。子產(chǎn)以此為慮,就將鄧析殺了,并且陳尸于眾,然后“民心乃服,是非乃定,法律乃行”。粗讀此則故事,看不出鄧析做了什么了不起的壞事。在現(xiàn)在人的眼光里,他不過教人一點(diǎn)法律的知識和訴訟的技巧而已。當(dāng)時的訴訟事件大約不會很多,直接受教于他的人大約也屬有限(“不可勝數(shù)”恐系夸大之詞),怎么會引起鄭國“大亂”?此事大約發(fā)生于子產(chǎn)鑄刑書之后,誠然則不知子產(chǎn)加于鄧析的罪名是什么,或許他像孔子誅殺少正卯一樣,只因?yàn)猷囄觥把詡味q”可以“聚徒成群”, “飾邪營眾”,形成了對政治權(quán)威一種間接的威脅吧?無論如何,這些傳說可以表示,在春秋之時執(zhí)政者對于法律教育的限制是很嚴(yán)酷的,偶爾有人教一點(diǎn)法律,其徒眾不可能很多,其效果必定十分有限。
商鞅為秦國執(zhí)政之時厲行以法為治,他知道要人民守法必先使他們知法,所以他在中央及地方設(shè)置了“法官”和“主法之吏”, “以為天下師”。人民想要知道法令的,可以去問法官和主法之吏。這些官吏必須作答,并且需將什么人在什么時候提出的問題和他們的答案寫明在符券上,將左券交付問者,右券藏于官司,以為憑據(jù)。這是一種很特殊的法律教育方式--由人民提問,官吏作答,官吏是被動的,并無主動去教育人民知法的義務(wù)。為什么?可能因?yàn)槿缜八f一般人民生活在其他規(guī)范之下,平常沒有必要對法律有普遍的認(rèn)識;只有必須法律的保護(hù)和干預(yù)之時,才去向官吏問清楚。這種問答的記錄,對于司法官員很有實(shí)用的價值,所以他們會抄成副本,加以珍藏。睡虎地秦墓里保存了不少“秦律問答”的竹簡,這個墓主便是一個秦代官吏。常人的墓葬被作為考古的對象而發(fā)掘得很少,不知是否也有這類陪葬之物,即使有,大約也只有少數(shù)幾則墓主詢問與己身有關(guān)的法律而得的“左券”。所以用這種方式來對一般人民傳播法律知識,其效果是極為有限的。
然而這種教育方式竟被保存了很久--漢初還規(guī)定人民可以到丞相府向其法吏學(xué)習(xí)法律。究竟有多少人,為了什么目的去學(xué),沒有記錄。《晉書·刑法志》說東漢有不少學(xué)者編纂了零星頒布的法條,并加以“章句”注釋,共有數(shù)十家,“家數(shù)十萬言”。其中有大儒馬融、鄭玄等,除了自己著述以外,還以其學(xué)教授子孫,往往歷傳數(shù)代,代數(shù)百人,可以稱為法學(xué)教育比較興盛的時期。但是自從漢武帝以儒學(xué)文飾其權(quán)謀之治,其后諸帝也都陽儒陰法--一方面用少數(shù)法術(shù)之士執(zhí)政,一方面迭次下詔征召許多“賢良文學(xué)”,給以榮譽(yù)與虛銜--一般人民因而群起向慕儒雅,將講究法律的人蔑視為不識大體,玩弄刀筆的鄙庸之徒。人們既有這種心態(tài),法學(xué)自然受到奚落。到了曹魏明帝之時,尚書魏覬有鑒于法學(xué)的重要,奏稱律意“微妙”,需加研究,請準(zhǔn)在朝廷設(shè)立“律博士”。其后諸代皆設(shè)此官,大約鼓勵了一些人去學(xué)法律,直到元代此職才被廢止。清末變法大臣沈家本認(rèn)為元代此舉導(dǎo)致了法學(xué)的急速衰微,為之感嘆良深。其實(shí)如上所述,法學(xué)之衰早在漢代就開始了。
晉代得國不正,朝綱不直。知識分子多遁跡釋道。法學(xué)講究經(jīng)世濟(jì)民,更受鄙薄。南北朝時期門閥興起,用“九品中正”選拔人才,所得多是不學(xué)無術(shù)、盜名欺世之輩,教育幾同虛設(shè),法學(xué)更不足道。后來為了改變這種情勢,設(shè)立了科舉之制。唐代考試有“明法”一科,但是不受重視。中舉者前程有限,國家要職大多為“進(jìn)士”科出身之人霸占,所以“明法”科行之不久便告中斷。“進(jìn)士”科重在儒道經(jīng)義及詩賦,雖然也考一目曰“判”,但是應(yīng)試之人大多以常理作答。當(dāng)時名家張鷟所作《龍筋鳳髓判》讀來但覺其詞藻華美。白居易的判詞雖較平實(shí),但也沒有多少對于法理的闡述。可見唐代法學(xué)并不發(fā)達(dá)。后人常常稱道唐律博大精深,指出唐后歷代律文無不以它為本,但是唐律內(nèi)有關(guān)于民事的條文極少,而其刑事條文大致都沿襲秦漢之舊,其差異之處多由儒家加入,為數(shù)有限。《唐律疏議》一書對法條解釋文義,并舉例說明其應(yīng)用的原則,但是都很簡略,并沒有深入探究法之“義”;當(dāng)時除該書編者長孫無忌之外,也沒有許多人以法學(xué)成就著名于世。
宋代司法制度混亂,皇帝動輒恣意干預(yù),許多大臣也參與審理并非特別重大的案件,反復(fù)爭辯不休,其中雖然有幾位很能辨析法理,但是大多數(shù)只以常理立論,所以也看不出當(dāng)時的法學(xué)與法學(xué)教育究竟發(fā)展到什么程度。
元代由蒙古族自大漠入主中原,其游牧文化與中國傳統(tǒng)迥異,而且其祚甚暫,多以命令行事,對于各種制度及實(shí)踐,建樹者少,破壞者多,包括廢除“律博士”一職,可見時人對于法學(xué)和法學(xué)教育全不在意。明太祖崛起于民間,深知奸吏魚肉百姓之弊,登基之后屢頒“大誥”教諭官民,并規(guī)定凡是熟識“大誥”之人可以減罪,藉以鼓勵大家學(xué)習(xí)。后來“大誥”被廢,明律里仍有關(guān)于定期在“申明亭”講述法律之條。這些辦法是否推廣了法學(xué)教育,很難估計(jì)。
明代科舉問題更多,主要因?yàn)檫M(jìn)士科所考的“經(jīng)義”試題只準(zhǔn)出于儒家經(jīng)典。明太祖以《孟子》放伐暴君之說為叛逆,他及其后諸帝,特別是清代康雍乾三朝之主,迭興文字獄,又增加了許多忌諱,以致可以用作試題的經(jīng)典文字愈來愈少,應(yīng)試者又須依照宋儒章句作答,“代圣人立言”,要想表現(xiàn)一點(diǎn)對于法律制度的新見解是不允許的,因此士子當(dāng)然不會關(guān)注法學(xué)。明清科舉也考“判”,順治十八年(1661年)京師會試時,“判”的試題是“欺隱田糧”四個字(清律“戶律”、“田宅”內(nèi)的一目之名)。該年考中進(jìn)士的羅人琮答道:
三壤則于禹貢,國有常供;九賦嚴(yán)于周官,下無偏累。蓋稅責(zé)諸民,而民出乎土。今某不念什一之維收,敢謀八江而背公。支吾惟心,類十四橋之鮒;上下其手,若七十三鉆之龜。雖耿壽昌常平之刺莫施,而王安石青苗之術(shù)不及。彼欲遁于法外,我必置之刑中。
試題和答案都極為簡單,看不出問者和答者需要有什么法學(xué)知識。士子中舉任官之后,如需適用法律,有一些可能會努力在職自修;大多數(shù)都只忙于收稅和應(yīng)付上司交辦的公私事務(wù),將司法的工作交給幕友和書吏去做,使他們成為了一群專門從事司法業(yè)務(wù)的基層工作人員。他們的法律知識是怎么取得的?時下無人能夠做充分的說明,依據(jù)現(xiàn)有的一些資料只能看出清代幕友們所受的法學(xué)教育的大概情形。值得注意的是,他們大多是科舉考試的落第士子,在學(xué)習(xí)法律之前,已經(jīng)受過相當(dāng)完整的傳統(tǒng)制式教育,對于中國文化已有了相當(dāng)深度的認(rèn)識,因而可以接受“法學(xué)”教育,而不僅僅是“法律”教育。從他們留下來的一些著述來看,他們處理司法事務(wù)時不僅能妥善地引用法律,并且能夠顧及道德習(xí)俗,做得通情達(dá)理,可見他們所受的教育是很成功的。
清代晚年中國在東西列強(qiáng)的侵華戰(zhàn)爭中節(jié)節(jié)失敗,中國人失去了自尊和自信,處處卑躬屈膝,東施效顰。在法制方面他們抄襲了許多外國的條文、制度和實(shí)踐;在法學(xué)教育上也不分青紅皂白,大量引進(jìn)了外國的科目、課程、教材和教法。抄襲的弊病已經(jīng)被許多人指出,無須贅述;現(xiàn)在讓我們來看看新式的法學(xué)教育。對此有興趣的人大約都知道它的梗概,此處只要談?wù)勊囊恍﹩栴}。
要了解這種教育,最簡易的一步是看一下目前大多數(shù)法律系的課程表。只要稍一瀏覽,就可發(fā)現(xiàn)表上所列的百分之九十以上是部門法,有關(guān)基礎(chǔ)法學(xué)的課程寥若晨星,與法學(xué)密切相關(guān)的文、史、哲以及政治、經(jīng)濟(jì)、社會、心理、文化人類等等課程不見蹤影。如果去旁聽幾堂課,聽到的幾乎全是教師對于技術(shù)性條文的瑣細(xì)詮釋,對于這些條文的歷史緣由和當(dāng)前的社會很少析述,對于法律以外的其他規(guī)范及其運(yùn)作更是絕口不提。這樣的教育太偏窄,因?yàn)榉墒且环N指導(dǎo)并約束人們社會行為的規(guī)范,如果對人和社會的了解太少,想要學(xué)好法律是不可能的,至多只能學(xué)到一點(diǎn)技術(shù)性的規(guī)則而已。
如果再仔細(xì)分析一下,我們會發(fā)現(xiàn)課程的內(nèi)容幾乎全是外國的東西--教材大多是從外國書刊翻譯過來的,教師的講述也用了許多外文詞。學(xué)生上課前讀教材如讀天書,上課時聽講述如聽謎語,覺得高深莫測,只好熟誦強(qiáng)記,很少能夠進(jìn)一步思考所學(xué)的這些東西與實(shí)際社會的關(guān)系;學(xué)成之后從事各種關(guān)涉法律的工作時,當(dāng)然會遇到許多學(xué)識與實(shí)務(wù)之間方枘圓鑿、捍格不入的問題,不知如何處理。
即使是有關(guān)當(dāng)前社會的課程,多數(shù)的教師也只以外國學(xué)說和原則為據(jù),對于有關(guān)的法條加以闡釋和評論,進(jìn)而將中國與外國的法條做一番比較。因?yàn)樗麄儗τ谥型馍鐣牧私舛己苡邢蓿鞯谋容^也都很膚淺。
目前有些大學(xué)還開設(shè) “中國法制史”,但是究竟應(yīng)該講些什么,多數(shù)的教師都不清楚,因?yàn)樗麄儧]有興趣也沒有能力去認(rèn)真研究,只能拿一些前人所寫的教科書來照本宣科,敷衍了事,或者在讀了一點(diǎn)外國人研究中國法制傳統(tǒng)所得支零破碎的成果之后,拾人牙慧,叫喊販賣。此外還有兩種人各別提出了一些理由來為自己的無知辯護(hù)--一種人認(rèn)為中國既已“繼受”了外國法,就應(yīng)該將中法史當(dāng)作外法史看待,不必特別重視,如果想要知道中國現(xiàn)行法制的由來,不如去學(xué)外法史;另一種人說歷史資料多不可靠,想要知道中國傳統(tǒng)法制的實(shí)踐,不如去看小說。前說在學(xué)界頗為流行,但是誤解了“繼受”的意義。 歐洲國家在沒有制定本國的正式法典之前,常常直接引用羅馬法;大多數(shù)的殖民地在獨(dú)立后,也往往沿用原殖民國之法。這兩種情形都可以稱之為“繼受”。中國近代雖然抄襲了許多外國法,在實(shí)務(wù)上卻沒有直接引用任何一國之法,所以這些談“繼受”之人,對于外法史并無多少了解。至于那些認(rèn)為小說比史料更可靠的人,顯然對于汗牛充棟的傳統(tǒng)中國法制運(yùn)作紀(jì)錄(歷代君臣為立法、司法而作的題奏和諭旨,各級司法機(jī)構(gòu)實(shí)際審理事件的檔案,曾經(jīng)參與立法、司法工作之人的著述等等)一無所知。無論他們將什么看做是中國法制的淵源或基礎(chǔ),這兩種不能或不愿探究中外法史之人數(shù)典忘祖的說法都令人啼笑皆非。
以上是我認(rèn)為目前中國法學(xué)教育里最嚴(yán)重的幾個問題。這種教育會產(chǎn)生怎樣的后果?
第一,因?yàn)樗瓬\薄,一般學(xué)法之人僅僅抱著一些中外法條和學(xué)說咬文嚼字,不知法律之外還有其他規(guī)范,法學(xué)以外還有別的學(xué)問,對于中外文化和現(xiàn)實(shí)社會大多茫然無知,至于世界情勢、時局趨向和人類應(yīng)該追尋的理想,更無法掌握,目光如豆,只能以極小的觀點(diǎn)去看問題,猶如坐井觀天之蛙。
第二,因?yàn)檫@種教育崇洋忘本,教的幾乎全是外國的東西, 一般學(xué)法之人沒有能力去探究其背景,只好熟誦強(qiáng)記,然后開口閉口不是外國某一法學(xué)家怎么說,就是外國某一法條、某一制度、某一實(shí)踐如何如何,猶如學(xué)舌的鸚鵡。
第三,因?yàn)檫@種教育重在講述技術(shù)性的法條,忽視了學(xué)生的德育,以致他們大多成了擅長利用法律、鉆研條文的“法匠”或 “刀筆吏”,不僅在工作時無視于職業(yè)道德,甚至在個人生活里也悖理背義,而且自以為是,不知廉恥。
從這些后果來看,這種教育是失敗的。
時下教法、學(xué)法之人可能會覺得我所說的很不中聽。但是我并沒有無的放矢,濫事批評,而只是陳述從自己經(jīng)驗(yàn)中得到的一些觀感--我學(xué)法、教法50多年,在臺灣大學(xué)法律系求學(xué)時的老師如梅仲協(xié)、王伯琦、史尚寬等都是淵博的法學(xué)家,對于中外法制都有相當(dāng)深切的認(rèn)識,但是因?yàn)槟菚r已經(jīng)施行新式的法學(xué)教育,他們也多以外國的學(xué)說詮釋中國的法制,所以有一段時期我也像一只鸚鵡,成日在口中搬弄一些外國東西,而且因?yàn)樽约簩W(xué)了一些法律就動輒夸夸然評判人物和事件的是非,洋洋自得,狂妄自大。當(dāng)時教中國法制史的陳顧遠(yuǎn)老師學(xué)貫古今,對中國傳統(tǒng)法文化的見解極為精辟,但是我和大部分同學(xué)一樣,認(rèn)為這門課與現(xiàn)代法制無關(guān)而不加注意。 幸好當(dāng)時我有不少外系的朋友,經(jīng)由他們的介紹而聽過一些政治、經(jīng)濟(jì)、社會、歷史、中文、哲學(xué)、心理、人類等領(lǐng)域的課程,認(rèn)識了幾位名師如薩孟武、李濟(jì)之、毛子水、陳雪屏等,才知道除了狹義的法學(xué)之外還有許多相關(guān)的學(xué)問。法律系畢業(yè)后考進(jìn)了政治學(xué)研究所,讀了更多法學(xué)以外的書籍,才使我沒有完全變成一只井底之蛙。到美國后在耶魯上了“比較法學(xué)方法”的課,才知道對于外國社會和文化了解太少,所以從此不敢輕言“比較研究”;又因?yàn)槁犃艘恍┩鈬鴮W(xué)者講述中國傳統(tǒng)法制,好像在聽天方夜譚,對于他們講述的內(nèi)容茫然不知底細(xì),對于他們提出的問題全都無法作答。心中羞慚,難以言喻,所以決定盡棄以前所學(xué)的國際公法,轉(zhuǎn)到哈佛改學(xué)法制史。之后在國內(nèi)和歐美講中國傳統(tǒng)法制和法理,認(rèn)識了不少一流的學(xué)者,與他們切磋中外法學(xué)共同關(guān)注的問題,看出了中外法文化里一些相對的長處和短處,但是也認(rèn)清了自己對中外法文化所知的淺薄。這些經(jīng)驗(yàn)在別人看來也許沒有多少意義,對我而言,常常引起許多慚愧、懊悔的情緒,很是痛苦,所以當(dāng)我看到今日的許多接受法學(xué)教育的莘莘學(xué)子似乎多少在重復(fù)著我的經(jīng)驗(yàn),就不禁想大聲呼喊,教他們不要再犯我以前的錯誤。
由于這些經(jīng)驗(yàn)和情緒,我先后寫了幾篇有關(guān)法律教育的文章,收集在這本小冊子里,供給學(xué)法之人參考。因?yàn)橹髦即笾孪嗤孕形牟幻庥胁簧僦貜?fù)之處,希望讀者原諒。
為了使讀者能夠容易掌握本書主旨,所集諸文并沒有依照寫作先后編排,而先列了“清代的法學(xué)教育”一文,將中國傳統(tǒng)法學(xué)教育作了一個簡單的介紹。 第二、三兩篇--“良幕循吏汪輝祖”和“陳天錫先生訪問記”--舉出了兩個例子, 說明傳統(tǒng)法學(xué)教育產(chǎn)生的成果。第四篇“傳統(tǒng)觀念與現(xiàn)行法制”,指出學(xué)習(xí)中國法制史的重要性。 第五篇“學(xué)習(xí)法律的一些問題”,告訴現(xiàn)在學(xué)法之人應(yīng)該注意的一些事項(xiàng)。
這些零星的文章雖然都與中國法學(xué)教育有關(guān),但是想要藉以說明如何學(xué)習(xí)法學(xué),磨出一面面明亮的“秦鏡”,當(dāng)然是不夠的。野老獻(xiàn)曝,所見淺陋,不免貽笑大方。然而我希望讀者能花一點(diǎn)時間去思考我所強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn):法律是許多社會規(guī)范的一種,學(xué)習(xí)法律的人一定要先認(rèn)識其他規(guī)范與法律的異同和關(guān)系,然后去探究法之“精義”和社會的理想,并且檢討法律和法制的理論以及實(shí)踐是否能促成此理想的實(shí)現(xiàn)。為了做好這些工作,學(xué)法之人應(yīng)該先取得相當(dāng)深度的人文、社會科學(xué)的知識,并且要樹立對知識的忠誠,不為潮流所驅(qū)而獨(dú)立思考;更要培養(yǎng)“法士”的德性,不被權(quán)所屈,不受利所誘,而扶弱挫強(qiáng),為公平正義而奮斗。
如果學(xué)法之人愿意想一想我在諸文中一再強(qiáng)調(diào)的這一點(diǎn), 對于中國法學(xué)教育的傳統(tǒng)和將來作一番仔細(xì)的檢討,并且設(shè)計(jì)出一套比較妥善的法學(xué)教育方法,那么我將這幾篇小文重刊,就可以免于災(zāi)及梨棗之譏了。
諸文已經(jīng)分別在幾個學(xué)刊上發(fā)表過,現(xiàn)在收集成書重新出版是清華法學(xué)院許章潤教授的建議。他為此事費(fèi)了許多心力,使我十分感激。此書編輯刊印的過程中,清華大學(xué)出版社的方潔老師和清華大學(xué)法學(xué)院王進(jìn)文、許小亮二位同學(xué)提供了許多協(xié)助,在此一并向她(他)們致謝。
張偉仁2010年隆冬于北京清華園
張偉仁,1935年出生于江蘇吳縣,幼從塾師誦習(xí)經(jīng)史,14歲去臺入中學(xué)、大學(xué),獲臺灣大學(xué)法律學(xué)士、政治學(xué)碩士;后赴美就學(xué),獲美國南衛(wèi)理大學(xué)比較法學(xué)碩士,耶魯大學(xué)法學(xué)碩士,哈佛大學(xué)法學(xué)博士;曾于臺灣大學(xué)、加州大學(xué)洛杉礬分校、哈佛大學(xué)、耶魯大學(xué)、康乃爾大學(xué)、紐約大學(xué)、法蘭西學(xué)院、北京大學(xué)、清華大學(xué)、西南政法大學(xué)等校任教。康乃爾大學(xué)及紐約大學(xué)曾分別授以“胡適講座教授”、“環(huán)球法學(xué)講座教授”,哈佛大學(xué)法學(xué)院并以其名設(shè)立獎學(xué)金,資助華文地區(qū)學(xué)者赴該院進(jìn)修。除講學(xué)外還在臺北“中央研究院”從事法制史及法理學(xué)的研究工作。其主要著作有《清代法制研究》、《Tradi tional Chinese Legal Thought》等,現(xiàn)正撰寫《Struggle for Justice in Late Imperial China》及《尋道》二書。
第一章 清代的法學(xué)教育
第一節(jié) 前言
第二節(jié) 清代正規(guī)教育概述
第三節(jié) 清代法學(xué)教育概述
第四節(jié) 清代幕友的法學(xué)教育
第五節(jié) 結(jié)語
第二章 良幕循吏汪輝祖--一個法制工作者的典范
第一節(jié) 前言
第二節(jié) 生平
第三節(jié) 理訟
第四節(jié) 治事
第五節(jié) 待人
第六節(jié) 律己
第七節(jié) 哲理
第八節(jié) 結(jié)語
第三章 清季地方司法--陳天錫先生訪問記
第一節(jié) 前言
第二節(jié) 陳天錫先生的生平
第三節(jié) 訪問所得記要--清代末年的地方政府司法工作
第四節(jié) 結(jié)語
第五節(jié) 附錄
第四章 傳統(tǒng)觀念與現(xiàn)行法制--“為什么要學(xué)中國法制史?”一解
第一節(jié) 引言
第二節(jié) 傳統(tǒng)觀念里的法律與其他規(guī)范
第三節(jié) 傳統(tǒng)觀念里的立法者和法律的主要功能
第四節(jié) 傳統(tǒng)觀念里的司法者和司法制度
第五節(jié) 傳統(tǒng)觀念和社會行為
第六節(jié) 對傳統(tǒng)觀念、態(tài)度和行為的檢討
第七節(jié) 結(jié)語
第五章 學(xué)習(xí)法律的一些問題
第一節(jié) 前言
第二節(jié) 個人的經(jīng)驗(yàn)
第三節(jié) 什么是“法”?
第四節(jié) 怎樣學(xué)習(xí)法律
第五節(jié) 結(jié)語
索引
待人與律己可以說是一體的兩面。律己工夫做不好,必定不能好好待人,當(dāng)然更不能做一個好的司法者。因此本文又將探究汪輝祖如何律己,特別要看看他作一個司法者是怎樣要求自己的。
在研析了汪輝祖的理訟、治事、待人、律己各項(xiàng)作為,以及他對法律和司法的觀念之后,接著要探究在這些作為和觀念之上,是否還有一套更高的哲理,可以說明他為什么這么想,這么做--人生在世,渺渺一身,忽忽數(shù)紀(jì),熙熙攘攘,所為何來?換句話說,人的生命和生活.究竟有什么意義?應(yīng)該有什么目的?如果再問得細(xì)一點(diǎn),所謂是非善惡,其差異何在?所謂賞罰勸懲,其功效如何?善者是否必定得賞?惡者是否必定受罰?如果未必,人是否還須遵循一定的行為準(zhǔn)則?社會是否還有規(guī)范可言?如果對于這個大問題,以及它所衍生的許多小問題,沒有一套合理的、自相融合的答案,一個人的行為就可能變動無常,沒有原則可言,因而也不值得作為研究的對象。
當(dāng)然,一般人未必都能回答這些問題,許多人甚至不能清楚地認(rèn)識它們的意義。只有一些思想家,才去深入地探索;多數(shù)人只是有意無意地接受了他們思慮所得的一鱗半爪而已。汪輝祖是一個博學(xué)深思的人,他有沒有一套哲理,可以一貫地指導(dǎo)自己的言行和思想?如果有,其內(nèi)容如何?一定要了解了這一點(diǎn),才能充分了解他言行的所以然,才能對他取得一個完整的認(rèn)識。
要了解一個人的哲理是很不容易的,除非他自己曾經(jīng)做過詳細(xì)的解釋,否則別人只能就其言行試為揣摩。所以本文將此一工作放在最后去做,希望在充分地分析歸納了汪輝祖的具體言行和一些此較顯著的觀念之后,可以做出此較正確的推測。
做了以上幾步工作,希望能為這一位生有良幕之名,死人循吏之傳的清代司法者勾劃出了一個比較明晰的形象。但是為什么要花工夫去探究他?固然,一個時代的法制良窳與當(dāng)時的司法者有密切的關(guān)系,但是他在當(dāng)時不過是一個幕友和知縣,在清代法制里占有什么地位?提出了什么貢獻(xiàn)?發(fā)生了什么影響?更現(xiàn)實(shí)的是,他的時代距今已經(jīng)二百多年,他的作為和思想對于今日的法制,又有什么意義?
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