對(duì)于制度設(shè)計(jì)者或者立法者而言，技術(shù)主義司法改革在很大程度上都是現(xiàn)行制度或者體制下的產(chǎn)物。一般而言，司法改革的技術(shù)設(shè)計(jì)不能脫離一國(guó)的現(xiàn)行體制或者主要制度。這是因?yàn)�，司法改革也是有�?guó)家主政者或者政治權(quán)力控制者所發(fā)動(dòng)或者主導(dǎo)進(jìn)行的，設(shè)計(jì)者也具有經(jīng)濟(jì)理性的一面，無(wú)論如何，其進(jìn)行的司法改革一般不會(huì)危及自己的根本利益。同時(shí)，司法改革應(yīng)是現(xiàn)行的國(guó)家制度所允許的，否則，這種改革也不會(huì)獲得應(yīng)有的支持，其結(jié)局也可想而知。可以說(shuō)，即使司法改革可能是各種利益博弈或者妥協(xié)的結(jié)果，其中，政治權(quán)力控制者也可能作出一定的讓步，然而，這種司法改革還是以維護(hù)現(xiàn)行的體制或者主要制度為最終目的的。因此，從這個(gè)意義上而言，我國(guó)現(xiàn)在的司法改革與體制有著千絲萬(wàn)縷的復(fù)雜關(guān)系，其是在我國(guó)的現(xiàn)行政治體制內(nèi)進(jìn)行的。這也說(shuō)明了我國(guó)的司法改革不能超越國(guó)家政治體制所容忍的程度，以及決定了我國(guó)現(xiàn)行司法改革的限度。因此，現(xiàn)在的司法改革應(yīng)當(dāng)是一種漸進(jìn)式的或者相對(duì)保守式的，其也應(yīng)考慮我國(guó)的社會(huì)背景及各個(gè)利益體的關(guān)系及妥協(xié)程度。當(dāng)然，這并不是否認(rèn)通過(guò)技術(shù)主義司法改革逐漸完善體制或者制度的可能性。技術(shù)主義司法改革的要義在于其是一種通過(guò)科學(xué)、合理的技術(shù)設(shè)計(jì)來(lái)調(diào)適體制不足的活動(dòng)，因此，存在著通過(guò)技術(shù)性司法改革改善政治／司法體制的一定的空間。以我國(guó)羈押必要性制度為例，這屬于技術(shù)性、細(xì)節(jié)性的司法改革，在這項(xiàng)司法改革中，具體負(fù)責(zé)羈押必要性審查的也并不是現(xiàn)代法治國(guó)家通行的法官，而采取的是檢察官負(fù)責(zé)羈押審查的制度，然而，我國(guó)在司法改革中確立了由監(jiān)所檢察的檢察官負(fù)責(zé)羈押審查，相比較偵監(jiān)及公訴檢察官而言，監(jiān)所檢察的檢察官相對(duì)具有更高的中立性或者客觀性，雖然其與法官相比仍然存在獨(dú)立性／中立性方面的不足，但是，這在限度上也滿足了由中立客觀的司法官員負(fù)責(zé)羈押審查的要求。這就是一種通過(guò)技術(shù)性司法改革完善司法體制的典型范例。這也說(shuō)明了在體制的剛性之中，同樣也存在著一定的能夠進(jìn)行局部調(diào)整的空間。即使司法改革可能并不是根本性的，其屬于局部甚至是細(xì)枝末節(jié)性的調(diào)整。然而，這可能是一種量變到質(zhì)變的過(guò)程。在技術(shù)性司法改革的成果積累到一定程度以后，也會(huì)對(duì)國(guó)家體制或者制度帶來(lái)積極的影響。
針對(duì)我國(guó)近些年來(lái)的司法弊病，我國(guó)現(xiàn)在的司法改革進(jìn)行了一系列的制度調(diào)整，然而，這些制度設(shè)計(jì)本身亦存在難以解決之矛盾。譬如，在具體制度設(shè)計(jì)方面，很多司法改革措施只是表面性的修飾，并未觸及到問題的實(shí)質(zhì)。絕大部分改革措施只是司法工作機(jī)制的調(diào)整，甚至只是工作方法的改變，未觸及司法體制的行政化、地方化、官僚化、政治化等根本性弊端。具體而言，這包括：其一，在審判獨(dú)立方面，即使我國(guó)現(xiàn)在的司法改革中正式提出“以審判為中心”的制度建構(gòu)，要求實(shí)現(xiàn)庭審的實(shí)質(zhì)化，無(wú)論定罪還是量刑都應(yīng)通過(guò)法庭的實(shí)質(zhì)性審判來(lái)完成。然而，在司法踐行中，法官并未實(shí)際發(fā)揮出中心的地位。在刑事訴訟中偵查案卷對(duì)法官有著相當(dāng)大的控制作用，在很大程度上偵查案卷甚至可以直接轉(zhuǎn)化為法官的司法裁判。因此，在刑事案件中，法官仍受制于偵查機(jī)關(guān)，并未實(shí)質(zhì)性地改變“偵查中心主義”的傳統(tǒng)訴訟模式。譬如，我國(guó)刑事案件的錯(cuò)案改判率低，審判在很大程度上仍然是偵查的復(fù)讀程序。此外，我國(guó)司法改革中設(shè)計(jì)了“以審判為中心”或者“以法官為中心”的制度，然而，也設(shè)計(jì)了與審判獨(dú)立悖反的司法責(zé)任制，因?yàn)樗痉ㄘ?zé)任制本身就與審判中心或者司法中心主義存在著沖突。可以說(shuō)司法責(zé)任制屬于司法改革者矛盾心理的體現(xiàn)。因?yàn)樗痉ǜ母镎咂诖慕Y(jié)果或者預(yù)設(shè)目的是實(shí)現(xiàn)審判獨(dú)立或者相對(duì)獨(dú)立，那么，其就不應(yīng)該再設(shè)計(jì)司法責(zé)任制對(duì)審判獨(dú)立進(jìn)行掣肘。這本身就反映了現(xiàn)在司法改革本身的諸多矛盾。其二，在司法職業(yè)化或者專業(yè)化方面，我國(guó)司法改革針對(duì)性的制度舉措是法官員額制。但是，我國(guó)法官員額制不僅在目標(biāo)設(shè)定，還是制度設(shè)計(jì)抑或是相關(guān)支撐原理都存在一定的問題，從而導(dǎo)致了一系列的消極現(xiàn)象。其中包括司法精英流失、法院組織目標(biāo)替代、法官遴選逆向淘汰，以及員額制導(dǎo)致的司法效率／質(zhì)量實(shí)際下降等�？梢哉f(shuō)，在員額制適用中，司法職業(yè)化、專業(yè)化或者精英化的目標(biāo)并未實(shí)現(xiàn)，而是催生了大量的消極或者不利現(xiàn)象，并未達(dá)到員額制設(shè)計(jì)的司法職業(yè)化之目的。在對(duì)司法權(quán)地方化的改造方面，我國(guó)專門設(shè)計(jì)了省級(jí)以上司法機(jī)關(guān)統(tǒng)管下級(jí)地方法院人財(cái)物的制度。然而，這卻會(huì)產(chǎn)生其他難以解決的衍生問題。譬如，現(xiàn)在的司法改革設(shè)計(jì)由各省級(jí)政府財(cái)政部門設(shè)立獨(dú)立的“法院”類科目，進(jìn)行“單獨(dú)編列”、“全額保障”預(yù)算撥款，這是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因?yàn)槭〖?jí)政府財(cái)政部門假如對(duì)于基層法院、中級(jí)法院和高級(jí)法院的財(cái)政預(yù)算擁有絕對(duì)控制權(quán)的話，那么，這就等于將地方法院的生存完全置于省級(jí)政府控制之下，其獨(dú)立審判仍然難以得到保障。另一方面，省級(jí)政府財(cái)政部門對(duì)于不同地區(qū)的同級(jí)法院的財(cái)政預(yù)算情況并不了解，如何確立一種兼顧公平與效率的預(yù)算分配標(biāo)準(zhǔn)，將是一個(gè)極難以解決的問題。同時(shí)，我國(guó)法院審級(jí)制度本身就存在著形式上的“兩審終審”而實(shí)質(zhì)的“一審終審”現(xiàn)象，現(xiàn)在司法改革中這種省級(jí)法院統(tǒng)管人財(cái)物的制度，將可能對(duì)我國(guó)的審級(jí)制度造成更大的困擾。
其一，司法權(quán)的相對(duì)自主或者獨(dú)立性。技術(shù)主義的司法改革有超出想象的發(fā)展空間，但司法權(quán)威的最終建立，在宏觀上，仍然需要幾個(gè)硬要素，這應(yīng)當(dāng)是中國(guó)司法改革的長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)，其中之一就是制度上的“司法相對(duì)獨(dú)立”。在我國(guó)現(xiàn)行的司法改革中，從“以司法為中心”到“以審判為中心”，再到“以庭審為中心”，可以說(shuō)，在中央層級(jí)的各個(gè)相關(guān)部門的博弈中，“以司法為中心”之訴訟格局或者法院／法官的中心地位呈現(xiàn)出步步退縮之勢(shì)。然而，我國(guó)近些年的司法運(yùn)作部分失靈在很大程度上都與司法／審判獨(dú)立缺失有著密切的關(guān)系，因此，司法改革應(yīng)圍繞審判獨(dú)立這個(gè)命題進(jìn)行。因?yàn)閷徟歇?dú)立屬于現(xiàn)代國(guó)家司法運(yùn)作的一項(xiàng)基本規(guī)律，其他原則或者制度都是以此為核心構(gòu)建的。這是一個(gè)總括性的原則，位于其他司法原則或者制度之上。在此次司法改革中，無(wú)論是法官員額制、司法責(zé)任制等，都是與審判獨(dú)立緊密勾連著，或者是直接為審判獨(dú)立這個(gè)目標(biāo)服務(wù)的。因此，無(wú)論如何，應(yīng)當(dāng)保持法院最低限度的獨(dú)立或者有限司法獨(dú)立，即應(yīng)使審判法官真正成為裁判的主體，惟其如此，其他一系列的司法改革邏輯才能自我證成。
譬如，如果法官不具有獨(dú)立裁判案件的權(quán)力，那么，司法責(zé)任制就有可能成為虛設(shè)，或者只會(huì)影響辦案法官的積極性，而不能達(dá)到真正調(diào)動(dòng)法官能動(dòng)性之司法改革目的。這是因?yàn)�，如果司法裁判�?quán)在法院內(nèi)部受制于庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)或者其他司法官僚機(jī)構(gòu)，在外部受制于政治權(quán)力、媒體權(quán)力等方面的壓力，卻讓法官承擔(dān)因此而帶來(lái)的法律后果或者司法責(zé)任，無(wú)論如何都屬于荒謬之舉。
其二，法官的職業(yè)化或者專業(yè)化。技術(shù)主義司法改革屬于一項(xiàng)重大國(guó)家命題，然而，無(wú)論設(shè)計(jì)多么精巧的制度，法官都屬于親自操作者。易言之，技術(shù)主義司法改革的最主要的承擔(dān)者或者落實(shí)者是親歷審判第一線的法官。這也說(shuō)明了法官在司法改革中的重要作用。當(dāng)然，到底需要何種類型法官來(lái)支撐司法改革或者推動(dòng)司法改革的進(jìn)行，仍然存在一定的爭(zhēng)議之處。然而，職業(yè)化或者專業(yè)化的法官應(yīng)當(dāng)屬于司法改革的主要目標(biāo)之一，同時(shí)，這也是推動(dòng)或者深化司法改革的保障。其實(shí)，我國(guó)此次司法改革的主要舉措就是法官員額制，這屬于實(shí)現(xiàn)法官職業(yè)化、精英化的重要改革措施。至于應(yīng)通過(guò)何種方式實(shí)現(xiàn)法官的職業(yè)化，其中的制度保障主要包括：在法官遴選方面，應(yīng)當(dāng)采取任命制而不應(yīng)當(dāng)采取選舉制，“從政治獨(dú)立性上看，選舉產(chǎn)生的法官不如任命產(chǎn)生的法官，尤其是不如那些終身任職的法官”。在任命法官時(shí)，則可以采取法官遴選委員會(huì)制度，該遴選委員會(huì)由各界人士參加，從而可以最大限度地保證遴選的客觀性與公平性。這也是兩大法系法官任命制度的一個(gè)趨勢(shì)�！盁o(wú)論普通法還是大陸法制度，法官的任命都傾向于采用委員會(huì)及各種機(jī)關(guān)團(tuán)體的遴選機(jī)制”。在任期制度方面，應(yīng)當(dāng)實(shí)行固定長(zhǎng)任期制。這可以使得法官更長(zhǎng)時(shí)間專注于司法審判，同時(shí)也可以保證司法精英力量不會(huì)無(wú)謂流失。在薪酬制度方面，應(yīng)保證法官薪水高于公務(wù)員的正常收入水平。當(dāng)然，法官薪酬也不要過(guò)高。這是因?yàn)�，相比較律師而言，法官職位不僅在經(jīng)濟(jì)上有一定的保障，而且在精神方面也比律師更具有放松的可能。因?yàn)榉ü倩旧鲜恰笆聛?lái)處理型”的，不像律師那樣整天為業(yè)務(wù)而奔走。在司法責(zé)任制方面，至少應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)以司法責(zé)任豁免特權(quán)制為原則，以司法責(zé)任制為例外�；蛘咭袁F(xiàn)行的司法責(zé)任制作為過(guò)渡，逐步實(shí)現(xiàn)前者的目標(biāo)。這主要是因?yàn)椋痉ㄘ?zé)任制可能會(huì)造成法官畏手畏腳，從而與審判獨(dú)立這一基本司法改革命題相沖突等弊端。
其三，在司法權(quán)的劃分方面，應(yīng)當(dāng)防止司法權(quán)的地方化。司法權(quán)地方化就意味著地方對(duì)中央司法權(quán)的擅自截留。這是因?yàn)�，我�?guó)的國(guó)家結(jié)構(gòu)形式是單一制國(guó)家，因此，基于中央與地方的關(guān)系，司法權(quán)屬于中央事權(quán)，屬于國(guó)家統(tǒng)一規(guī)劃安排的權(quán)力。但是，在現(xiàn)實(shí)司法運(yùn)作中，基于人財(cái)物等方面受制于地方政府的因素，中央化司法權(quán)在很大一部分被潛隱性地轉(zhuǎn)為地方化司法權(quán)。因此，可以選擇人事、經(jīng)費(fèi)保障作為切入點(diǎn)，開展與現(xiàn)行憲法和法律不相抵觸的改革。選擇人事和經(jīng)費(fèi)保障作為司法改革的切入點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)人事、經(jīng)費(fèi)的有限獨(dú)立，既可以從制度上變革當(dāng)前司法體制，又可以避免與現(xiàn)行的憲法和法律規(guī)定相抵觸。
在此次司法改革中，省級(jí)以下的司法機(jī)關(guān)的人財(cái)物由省級(jí)司法機(jī)關(guān)統(tǒng)管，從而將司法管理權(quán)部分性地上提。這種做法將中級(jí)法院、初級(jí)法院人財(cái)物管理權(quán)統(tǒng)轄于省級(jí)法院，而控制了法院人財(cái)物的管理權(quán)／調(diào)配權(quán)就在一定程度上控制了法院的獨(dú)立審判權(quán)，反之則不然。因此，這種改革舉措在一定程度上實(shí)現(xiàn)了中級(jí)法院及初級(jí)法院的外部獨(dú)立（獨(dú)立于地方政府或者黨委）。然而，這也可能會(huì)造成下級(jí)法院的獨(dú)立審判權(quán)又受制于省級(jí)司法機(jī)關(guān)。根據(jù)這種司法改革方案，在人財(cái)物及審級(jí)方面，下級(jí)法院就會(huì)受到省級(jí)司法機(jī)關(guān)的多重約束，其司法獨(dú)立性又通過(guò)何種方式予以保障？因此，在最終的目標(biāo)上，應(yīng)將司法權(quán)全部收歸中央，由中央專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)法官的任免、經(jīng)費(fèi)劃撥及身份保障等關(guān)乎司法獨(dú)立的項(xiàng)目，從而最大限度地通過(guò)技術(shù)性司法改革實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的司法權(quán)的中央化。
宋遠(yuǎn)升，山東臨沂人。華東政法學(xué)院法學(xué)碩士、比利時(shí)根特大學(xué)LL.M、復(fù)旦大學(xué)法學(xué)博士、華東政法大學(xué)副教授、碩士生導(dǎo)師，《青少年犯罪問題》雜志副主編、復(fù)旦大學(xué)司法與刑事訴訟制度研究中心研究員，上海明倫律師事務(wù)所兼職律師、顧問。
自序／1
第一章 法院與司法制度改革／1
第一節(jié) 精英化與專業(yè)化的迷失——法官員額制度的困境與出路／1
一、導(dǎo)言／1
二、法官員額制目標(biāo)失靈的表象／3
三、法官員額制設(shè)計(jì)的反思／10
四、法官員額制支撐理論的代入及驗(yàn)證／17
五、法官員額制的出路／21
第二節(jié) 司法責(zé)任追究制的限度與核心建構(gòu)要素——以法官司法責(zé)任制為主的考察／29
一、導(dǎo)言／29
二、司法追責(zé)經(jīng)驗(yàn)慣性的憂思／31
三、司法責(zé)任制的設(shè)計(jì)困境／34
四、司法責(zé)任制與基礎(chǔ)性原理的相悖／36
五、司法責(zé)任制的核心建構(gòu)要素／38
六、余論／40
第三節(jié) 最高法院巡回法庭的迷失與建構(gòu)要略／41
一、導(dǎo)言／42
二、作為參照的中外巡回審判組織（形式）／42
三、最高法院巡回法庭的優(yōu)缺分析／48
四、我國(guó)巡回法庭建構(gòu)要略／53
第二章 證據(jù)制度改革／56
第一節(jié) 中國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則的虛化與實(shí)化———以法律實(shí)用主義為指導(dǎo)的證據(jù)排除規(guī)則的出路／56
一、引言／56
二、域外非法證據(jù)排除規(guī)則的立法及實(shí)踐／59
三、我國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則虛化的現(xiàn)實(shí)圖景／67
四、非法證據(jù)排除規(guī)則立法設(shè)計(jì)的反思／75
五、我國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則的支撐性理論的失靈／79
六、以實(shí)用主義為指導(dǎo)的非法證據(jù)排除規(guī)則的出路／82
七、我國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展趨勢(shì)／86
第二節(jié) 強(qiáng)奸案件被害人性品格證據(jù)適用之省思／88
一、導(dǎo)言／88
二、我國(guó)強(qiáng)奸案件中被害人性品格證據(jù)適用的實(shí)踐維度／89
三、法治原則下強(qiáng)奸案件被害人性品格證據(jù)的立法、理論及實(shí)踐：以美國(guó)為例／92
四、我國(guó)強(qiáng)奸案件中被害人性品格證據(jù)適用與基礎(chǔ)性理論的悖反／97
五、被害人性品格證據(jù)的有限適用／100
第三章 司法鑒定改革／103
第一節(jié) 專家輔助人制度適用的迷思與建構(gòu)——法學(xué)與社會(huì)學(xué)的雙重視角／103
一、專家輔助人發(fā)展的三重線路／104
二、專家輔助人制度設(shè)計(jì)的偏差／103
三、專家輔助人與相關(guān)基礎(chǔ)性原理的悖論／109
四、專家輔助人制度建構(gòu)之路徑／111
第二節(jié) “定病”與“定罪”：精神病鑒定專家對(duì)刑事法官裁判權(quán)的雙重挑戰(zhàn)／116
一、精神病鑒定專家與法官的沖突／116
二、精神病鑒定專家權(quán)力的根據(jù)／119
三、精神病鑒定意見的兩面性及鑒定專家權(quán)力的限制／122
四、確立以法官為主導(dǎo)的且與精神病鑒定專家分工合作的司法裁判機(jī)制／125
第四章 刑事司法程序改革／129
第一節(jié) 從“偵查中心主義”到“審判中心主義”下的訴審關(guān)系建構(gòu)／129
一、兩種對(duì)立的“中心主義”／129
二、我國(guó)偵查中心主義向?qū)徟兄行闹髁x轉(zhuǎn)化的
具體體現(xiàn)與實(shí)證分析／133
三、審判中心主義的可質(zhì)疑性／135
四、我國(guó)以審判為中心的訴審關(guān)系的建構(gòu)／136
第二節(jié) 刑事速裁程序的理論反思與重構(gòu)／138
一、我國(guó)速裁程序的動(dòng)力機(jī)制及淵源／139
二、速裁程序制度設(shè)計(jì)的反思／143
三、刑事速裁程序與相關(guān)基本原理的悖反／146
四、刑事速裁程序完善之方向／148
第三節(jié) 認(rèn)罪認(rèn)罰的限度與出路／105
一、引言／150
二、認(rèn)罪認(rèn)罰制度啟動(dòng)的動(dòng)因及背景／125
三、認(rèn)罪認(rèn)罰制度的界定及設(shè)計(jì)困境／156
四、認(rèn)罪認(rèn)罰制度與刑事訴訟基礎(chǔ)性理論的背離／158
五、認(rèn)罪認(rèn)罰制度的限度與出路／160
六、余論／163
第四節(jié) 自媒體介入刑事司法的限度／164
一、導(dǎo)言／164
二、作為一種技術(shù)性／知識(shí)性權(quán)力的自媒體／162
三、自媒體發(fā)揮作用的基礎(chǔ)要素：民意邏輯與政治邏輯／168
四、自媒體介入刑事審判的支撐性理論及悖反／173
五、民意邏輯的稀釋及政治邏輯的轉(zhuǎn)換／177
第五章 刑事強(qiáng)制措施改革／180
第一節(jié) 監(jiān)視居住的異化與規(guī)訓(xùn)／180
一、監(jiān)視居住制度存廢修各種觀點(diǎn)的沖突／180
二、監(jiān)視居住制度中偵控機(jī)關(guān)的困境及權(quán)力異化／182
三、監(jiān)視居住技術(shù)設(shè)計(jì)的反思／184
四、監(jiān)視居住與基本權(quán)原理的沖突／188
五、監(jiān)視居住制度的建構(gòu)方略／191
第二節(jié) 羈押必要性審查的改革邏輯／192
一、曲折前行的羈押審查制度的立法與司法／193
二、羈押必要性審查制度設(shè)計(jì)的偏差／195
三、羈押必要性審查與基本訴訟原理的悖反／200
四、羈押必要性審查的進(jìn)路與展望／202
第六章 少年司法制度改革／205
第一節(jié) 從仁慈少年司法到適當(dāng)少年司法———以校園暴力或低齡犯罪頻發(fā)為切入點(diǎn)／205
一、我國(guó)低齡犯罪或者校園暴力事件的頻發(fā)及
兩種少年司法觀的角力／206
二、仁慈少年司法的理?yè)?jù)／210
三、適當(dāng)少年司法的理由／211
四、從仁慈少年刑法向適當(dāng)少年刑法轉(zhuǎn)向之路／216
第二節(jié) 風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)視域下未成年人的法律保護(hù)——以網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險(xiǎn)為對(duì)象的分析／218
一、引言／218
二、從風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)到網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)／219
三、未成年人網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)鏡像／222
四、中國(guó)未成年人網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險(xiǎn)的省思／225
五、未成年人網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險(xiǎn)保護(hù)的進(jìn)路／227
參考文獻(xiàn)／229
一、著作／229
二、論文／236
后記：雪未消／
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