本書結合我國現階段司法改革的實際情況，以“法官員額制”、“法官司法責任制”以及“證據制度改革”等為切入點對司法改革制度設計的悖論進行了分析，并且結合實際情況提出了司法改革的基本向度，即司法相對獨立、法官的職業化或者專業化以及防止司法權的地方化等。
適讀人群 ：廣大讀者
本書涵括了司法改革的熱點問題，并且以技術主義作為司法改革的建構性方法，以整體建構視角來促進司法改革生態的改善，對于當前司法改革過程中具體制度的改革與完善提出了中肯的建議，對于讀者了解目前司法改革的現狀與問題具有重要的意義。
對于制度設計者或者立法者而言，技術主義司法改革在很大程度上都是現行制度或者體制下的產物。一般而言，司法改革的技術設計不能脫離一國的現行體制或者主要制度。這是因為，司法改革也是有國家主政者或者政治權力控制者所發動或者主導進行的，設計者也具有經濟理性的一面，無論如何，其進行的司法改革一般不會危及自己的根本利益。同時，司法改革應是現行的國家制度所允許的，否則，這種改革也不會獲得應有的支持，其結局也可想而知�？梢哉f，即使司法改革可能是各種利益博弈或者妥協的結果，其中，政治權力控制者也可能作出一定的讓步，然而，這種司法改革還是以維護現行的體制或者主要制度為最終目的的。因此，從這個意義上而言，我國現在的司法改革與體制有著千絲萬縷的復雜關系，其是在我國的現行政治體制內進行的。這也說明了我國的司法改革不能超越國家政治體制所容忍的程度，以及決定了我國現行司法改革的限度。因此，現在的司法改革應當是一種漸進式的或者相對保守式的，其也應考慮我國的社會背景及各個利益體的關系及妥協程度。當然，這并不是否認通過技術主義司法改革逐漸完善體制或者制度的可能性。技術主義司法改革的要義在于其是一種通過科學、合理的技術設計來調適體制不足的活動，因此，存在著通過技術性司法改革改善政治／司法體制的一定的空間。以我國羈押必要性制度為例，這屬于技術性、細節性的司法改革，在這項司法改革中，具體負責羈押必要性審查的也并不是現代法治國家通行的法官，而采取的是檢察官負責羈押審查的制度，然而，我國在司法改革中確立了由監所檢察的檢察官負責羈押審查，相比較偵監及公訴檢察官而言，監所檢察的檢察官相對具有更高的中立性或者客觀性，雖然其與法官相比仍然存在獨立性／中立性方面的不足，但是，這在限度上也滿足了由中立客觀的司法官員負責羈押審查的要求。這就是一種通過技術性司法改革完善司法體制的典型范例。這也說明了在體制的剛性之中，同樣也存在著一定的能夠進行局部調整的空間。即使司法改革可能并不是根本性的，其屬于局部甚至是細枝末節性的調整。然而，這可能是一種量變到質變的過程。在技術性司法改革的成果積累到一定程度以后，也會對國家體制或者制度帶來積極的影響。
針對我國近些年來的司法弊病，我國現在的司法改革進行了一系列的制度調整，然而，這些制度設計本身亦存在難以解決之矛盾。譬如，在具體制度設計方面，很多司法改革措施只是表面性的修飾，并未觸及到問題的實質。絕大部分改革措施只是司法工作機制的調整，甚至只是工作方法的改變，未觸及司法體制的行政化、地方化、官僚化、政治化等根本性弊端。具體而言，這包括：其一，在審判獨立方面，即使我國現在的司法改革中正式提出“以審判為中心”的制度建構，要求實現庭審的實質化，無論定罪還是量刑都應通過法庭的實質性審判來完成。然而，在司法踐行中，法官并未實際發揮出中心的地位。在刑事訴訟中偵查案卷對法官有著相當大的控制作用，在很大程度上偵查案卷甚至可以直接轉化為法官的司法裁判。因此，在刑事案件中，法官仍受制于偵查機關，并未實質性地改變“偵查中心主義”的傳統訴訟模式。譬如，我國刑事案件的錯案改判率低，審判在很大程度上仍然是偵查的復讀程序。此外，我國司法改革中設計了“以審判為中心”或者“以法官為中心”的制度，然而，也設計了與審判獨立悖反的司法責任制，因為司法責任制本身就與審判中心或者司法中心主義存在著沖突�？梢哉f司法責任制屬于司法改革者矛盾心理的體現。因為司法改革者期待的結果或者預設目的是實現審判獨立或者相對獨立，那么，其就不應該再設計司法責任制對審判獨立進行掣肘。這本身就反映了現在司法改革本身的諸多矛盾。其二，在司法職業化或者專業化方面，我國司法改革針對性的制度舉措是法官員額制。但是，我國法官員額制不僅在目標設定，還是制度設計抑或是相關支撐原理都存在一定的問題，從而導致了一系列的消極現象。其中包括司法精英流失、法院組織目標替代、法官遴選逆向淘汰，以及員額制導致的司法效率／質量實際下降等�？梢哉f，在員額制適用中，司法職業化、專業化或者精英化的目標并未實現，而是催生了大量的消極或者不利現象，并未達到員額制設計的司法職業化之目的。在對司法權地方化的改造方面，我國專門設計了省級以上司法機關統管下級地方法院人財物的制度。然而，這卻會產生其他難以解決的衍生問題。譬如，現在的司法改革設計由各省級政府財政部門設立獨立的“法院”類科目，進行“單獨編列”、“全額保障”預算撥款，這是遠遠不夠的。因為省級政府財政部門假如對于基層法院、中級法院和高級法院的財政預算擁有絕對控制權的話，那么，這就等于將地方法院的生存完全置于省級政府控制之下，其獨立審判仍然難以得到保障。另一方面，省級政府財政部門對于不同地區的同級法院的財政預算情況并不了解，如何確立一種兼顧公平與效率的預算分配標準，將是一個極難以解決的問題。同時，我國法院審級制度本身就存在著形式上的“兩審終審”而實質的“一審終審”現象，現在司法改革中這種省級法院統管人財物的制度，將可能對我國的審級制度造成更大的困擾。
其一，司法權的相對自主或者獨立性。技術主義的司法改革有超出想象的發展空間，但司法權威的最終建立，在宏觀上，仍然需要幾個硬要素，這應當是中國司法改革的長遠目標，其中之一就是制度上的“司法相對獨立”。在我國現行的司法改革中，從“以司法為中心”到“以審判為中心”，再到“以庭審為中心”，可以說，在中央層級的各個相關部門的博弈中，“以司法為中心”之訴訟格局或者法院／法官的中心地位呈現出步步退縮之勢。然而，我國近些年的司法運作部分失靈在很大程度上都與司法／審判獨立缺失有著密切的關系，因此，司法改革應圍繞審判獨立這個命題進行。因為審判獨立屬于現代國家司法運作的一項基本規律，其他原則或者制度都是以此為核心構建的。這是一個總括性的原則，位于其他司法原則或者制度之上。在此次司法改革中，無論是法官員額制、司法責任制等，都是與審判獨立緊密勾連著，或者是直接為審判獨立這個目標服務的。因此，無論如何，應當保持法院最低限度的獨立或者有限司法獨立，即應使審判法官真正成為裁判的主體，惟其如此，其他一系列的司法改革邏輯才能自我證成。
譬如，如果法官不具有獨立裁判案件的權力，那么，司法責任制就有可能成為虛設，或者只會影響辦案法官的積極性，而不能達到真正調動法官能動性之司法改革目的。這是因為，如果司法裁判權在法院內部受制于庭長、院長或者其他司法官僚機構，在外部受制于政治權力、媒體權力等方面的壓力，卻讓法官承擔因此而帶來的法律后果或者司法責任，無論如何都屬于荒謬之舉。
其二，法官的職業化或者專業化。技術主義司法改革屬于一項重大國家命題，然而，無論設計多么精巧的制度，法官都屬于親自操作者。易言之，技術主義司法改革的最主要的承擔者或者落實者是親歷審判第一線的法官。這也說明了法官在司法改革中的重要作用。當然，到底需要何種類型法官來支撐司法改革或者推動司法改革的進行，仍然存在一定的爭議之處。然而，職業化或者專業化的法官應當屬于司法改革的主要目標之一，同時，這也是推動或者深化司法改革的保障。其實，我國此次司法改革的主要舉措就是法官員額制，這屬于實現法官職業化、精英化的重要改革措施。至于應通過何種方式實現法官的職業化，其中的制度保障主要包括：在法官遴選方面，應當采取任命制而不應當采取選舉制，“從政治獨立性上看，選舉產生的法官不如任命產生的法官，尤其是不如那些終身任職的法官”。在任命法官時，則可以采取法官遴選委員會制度，該遴選委員會由各界人士參加，從而可以最大限度地保證遴選的客觀性與公平性。這也是兩大法系法官任命制度的一個趨勢�！盁o論普通法還是大陸法制度，法官的任命都傾向于采用委員會及各種機關團體的遴選機制”。在任期制度方面，應當實行固定長任期制。這可以使得法官更長時間專注于司法審判，同時也可以保證司法精英力量不會無謂流失。在薪酬制度方面，應保證法官薪水高于公務員的正常收入水平。當然，法官薪酬也不要過高。這是因為，相比較律師而言，法官職位不僅在經濟上有一定的保障，而且在精神方面也比律師更具有放松的可能。因為法官基本上是“事來處理型”的，不像律師那樣整天為業務而奔走。在司法責任制方面，至少應當實現以司法責任豁免特權制為原則，以司法責任制為例外。或者以現行的司法責任制作為過渡，逐步實現前者的目標。這主要是因為，司法責任制可能會造成法官畏手畏腳，從而與審判獨立這一基本司法改革命題相沖突等弊端。
其三，在司法權的劃分方面，應當防止司法權的地方化。司法權地方化就意味著地方對中央司法權的擅自截留。這是因為，我國的國家結構形式是單一制國家，因此，基于中央與地方的關系，司法權屬于中央事權，屬于國家統一規劃安排的權力。但是，在現實司法運作中，基于人財物等方面受制于地方政府的因素，中央化司法權在很大一部分被潛隱性地轉為地方化司法權。因此，可以選擇人事、經費保障作為切入點，開展與現行憲法和法律不相抵觸的改革。選擇人事和經費保障作為司法改革的切入點，實現司法機關人事、經費的有限獨立，既可以從制度上變革當前司法體制，又可以避免與現行的憲法和法律規定相抵觸。
在此次司法改革中，省級以下的司法機關的人財物由省級司法機關統管，從而將司法管理權部分性地上提。這種做法將中級法院、初級法院人財物管理權統轄于省級法院，而控制了法院人財物的管理權／調配權就在一定程度上控制了法院的獨立審判權，反之則不然。因此，這種改革舉措在一定程度上實現了中級法院及初級法院的外部獨立（獨立于地方政府或者黨委）。然而，這也可能會造成下級法院的獨立審判權又受制于省級司法機關。根據這種司法改革方案，在人財物及審級方面，下級法院就會受到省級司法機關的多重約束，其司法獨立性又通過何種方式予以保障？因此，在最終的目標上，應將司法權全部收歸中央，由中央專門機構負責法官的任免、經費劃撥及身份保障等關乎司法獨立的項目，從而最大限度地通過技術性司法改革實現實質意義上的司法權的中央化。
宋遠升，山東臨沂人。華東政法學院法學碩士、比利時根特大學LL.M、復旦大學法學博士、華東政法大學副教授、碩士生導師，《青少年犯罪問題》雜志副主編、復旦大學司法與刑事訴訟制度研究中心研究員，上海明倫律師事務所兼職律師、顧問。
自序／1
第一章 法院與司法制度改革／1
第一節 精英化與專業化的迷失——法官員額制度的困境與出路／1
一、導言／1
二、法官員額制目標失靈的表象／3
三、法官員額制設計的反思／10
四、法官員額制支撐理論的代入及驗證／17
五、法官員額制的出路／21
第二節 司法責任追究制的限度與核心建構要素——以法官司法責任制為主的考察／29
一、導言／29
二、司法追責經驗慣性的憂思／31
三、司法責任制的設計困境／34
四、司法責任制與基礎性原理的相悖／36
五、司法責任制的核心建構要素／38
六、余論／40
第三節 最高法院巡回法庭的迷失與建構要略／41
一、導言／42
二、作為參照的中外巡回審判組織（形式）／42
三、最高法院巡回法庭的優缺分析／48
四、我國巡回法庭建構要略／53
第二章 證據制度改革／56
第一節 中國非法證據排除規則的虛化與實化———以法律實用主義為指導的證據排除規則的出路／56
一、引言／56
二、域外非法證據排除規則的立法及實踐／59
三、我國非法證據排除規則虛化的現實圖景／67
四、非法證據排除規則立法設計的反思／75
五、我國非法證據排除規則的支撐性理論的失靈／79
六、以實用主義為指導的非法證據排除規則的出路／82
七、我國非法證據排除規則的發展趨勢／86
第二節 強奸案件被害人性品格證據適用之省思／88
一、導言／88
二、我國強奸案件中被害人性品格證據適用的實踐維度／89
三、法治原則下強奸案件被害人性品格證據的立法、理論及實踐：以美國為例／92
四、我國強奸案件中被害人性品格證據適用與基礎性理論的悖反／97
五、被害人性品格證據的有限適用／100
第三章 司法鑒定改革／103
第一節 專家輔助人制度適用的迷思與建構——法學與社會學的雙重視角／103
一、專家輔助人發展的三重線路／104
二、專家輔助人制度設計的偏差／103
三、專家輔助人與相關基礎性原理的悖論／109
四、專家輔助人制度建構之路徑／111
第二節 “定病”與“定罪”：精神病鑒定專家對刑事法官裁判權的雙重挑戰／116
一、精神病鑒定專家與法官的沖突／116
二、精神病鑒定專家權力的根據／119
三、精神病鑒定意見的兩面性及鑒定專家權力的限制／122
四、確立以法官為主導的且與精神病鑒定專家分工合作的司法裁判機制／125
第四章 刑事司法程序改革／129
第一節 從“偵查中心主義”到“審判中心主義”下的訴審關系建構／129
一、兩種對立的“中心主義”／129
二、我國偵查中心主義向審判中心主義轉化的
具體體現與實證分析／133
三、審判中心主義的可質疑性／135
四、我國以審判為中心的訴審關系的建構／136
第二節 刑事速裁程序的理論反思與重構／138
一、我國速裁程序的動力機制及淵源／139
二、速裁程序制度設計的反思／143
三、刑事速裁程序與相關基本原理的悖反／146
四、刑事速裁程序完善之方向／148
第三節 認罪認罰的限度與出路／105
一、引言／150
二、認罪認罰制度啟動的動因及背景／125
三、認罪認罰制度的界定及設計困境／156
四、認罪認罰制度與刑事訴訟基礎性理論的背離／158
五、認罪認罰制度的限度與出路／160
六、余論／163
第四節 自媒體介入刑事司法的限度／164
一、導言／164
二、作為一種技術性／知識性權力的自媒體／162
三、自媒體發揮作用的基礎要素：民意邏輯與政治邏輯／168
四、自媒體介入刑事審判的支撐性理論及悖反／173
五、民意邏輯的稀釋及政治邏輯的轉換／177
第五章 刑事強制措施改革／180
第一節 監視居住的異化與規訓／180
一、監視居住制度存廢修各種觀點的沖突／180
二、監視居住制度中偵控機關的困境及權力異化／182
三、監視居住技術設計的反思／184
四、監視居住與基本權原理的沖突／188
五、監視居住制度的建構方略／191
第二節 羈押必要性審查的改革邏輯／192
一、曲折前行的羈押審查制度的立法與司法／193
二、羈押必要性審查制度設計的偏差／195
三、羈押必要性審查與基本訴訟原理的悖反／200
四、羈押必要性審查的進路與展望／202
第六章 少年司法制度改革／205
第一節 從仁慈少年司法到適當少年司法———以校園暴力或低齡犯罪頻發為切入點／205
一、我國低齡犯罪或者校園暴力事件的頻發及
兩種少年司法觀的角力／206
二、仁慈少年司法的理據／210
三、適當少年司法的理由／211
四、從仁慈少年刑法向適當少年刑法轉向之路／216
第二節 風險社會視域下未成年人的法律保護——以網絡風險為對象的分析／218
一、引言／218
二、從風險社會到網絡風險社會／219
三、未成年人網絡風險的現實鏡像／222
四、中國未成年人網絡風險的省思／225
五、未成年人網絡風險保護的進路／227
參考文獻／229
一、著作／229
二、論文／236
后記：雪未消／
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