21世紀的世界因金融危機、恐怖襲擊和環境巨災等災難頻發益加復雜,實際上任何一個現代國家都無法置身這三大災難于事外。本書作者從Richard Posner領軍的法經濟分析學科,沿著成本收益分析的方法,提出反恐焦點在情報,重視金融基礎設施和科技支持。氣候變化應對焦點是認真對待碳的社會成本;經濟危機應對關鍵在保障年輕人在社會階層的流動性。此外,貫穿本書的成本收益分析,能向“我們人民”展示選擇道路所付代價和所獲收益。
劉俊,1980年生,江西安義人。華東政法大學國際法專業博士、副教授,2004年起在華政講授國際金融(雙語)、國際經濟法、銀行法(雙語)、世貿組織法等課程。著譯作品包括《牛津國際法史手冊》《國際金融法律與監管》《各國問題金融機構處理的比較法研究》《銀行家薪酬監管法治變革及其超越》《二〇〇八年全球金融危機》《次貸危機金融版圖法制變革》等。
第一章概率與應對失焦
一、無概念的概率
(一)預防下一次襲擊:情報與概率
(二)百分之一的誤區
二、焦點模糊
(一)終結臟污能源政策是氣候變化
應對之奏曲
(二)頁巖氣最可能強化傳統碳氫化合經濟
(三)能源轉型與電力未來
第二章凱恩斯歸來
一、失業問題是后金融危機政策的核心
二、《就業、利息和貨幣通論》
三、中國“四萬億”強刺激經濟政策
第三章巨災失憶與群體極化
一、不和諧音符:中日巨災善后的陰影
二、應對巨災風險行動緩慢的三大原因
第四章碳、失業與情報合法性的社會成本
一、碳的社會成本
二、經濟危機的弱勢群體:青年失業者
(一)計算失業成本
(二)長期失業的成本
(三)“拼爹”時代的世代恐懼
三、反恐情報合法性的成本收益
(一)在多疑與幼稚之間
(二)情報合法性與隱私的社會價值
(三)情報組織生態改善
(四)26年紐約時報披露SWIFT反恐
金融項目
(五)酷刑獲取情報合法性之辯與林肯的戰爭
第五章緊急狀態齟齬成本收益分析
一、緊急狀態與成本收益分析間的緊張
二、施密特主義 vs.麥迪遜主義
三、緊急的齟齬狀態:三個悲劇性故事
(一)美國財長七千億、三頁紙的救市計劃
(二)“紀念醫護中心醫院”的五天
(三)緬甸Nargis颶風
四、不幸不義與發展人的可行能力自由
第六章極端的成本與富蘭克林公式
一、緊急狀態無絕期
二、回不去的正常國家
三、共和國衰落背景下的公民不服從趨勢
四、占領運動之富蘭克林公式:
公民不服從或恐怖主義
第七章更人道與算總賬
一、更人道補償
(一)“中國人在災難中輕賤生命”
(二)真相調查與民主勝任
(三)汶川“5·12”倒塌校舍受害者賠償基金
二、中國環境基礎設施退化補償
(一)中國環境基礎設施的退化與欠賬
(二)地方分肥政治與環境保護拉鋸戰
(三)工程治水思維與不穩定的水質
(四)癌癥村與水俁病六十年算總賬
(五)樹有起訴資格嗎與為什么
要保護斑點貓頭鷹
結論認真對待災難
參考文獻
后記
普世者愛國者
“不斷向前延伸的路,是從家門開始的。”
——托爾金:《魔戒》
一、美國迷失在21世紀:愛國者普世者的分岔路
進入21世紀以來的世界政治,最大的事件莫過于美國“迷失在新世紀”。
See Paul R.Krugman,The Great Unraveling:Losing Our Way in the New Century,W.W.Norton 2003.眾所周知,在2000年總統大選中,處世素有牛仔作風的德克薩斯州州長布什(George W.Bush)被最高法院的判決推上總統寶座。將來人們回顧布什總統的8年任期時,首先想到的就是紐約世界貿易中心大樓在“9·11”恐怖襲擊中轟然坍塌、美國為發起伊拉克戰爭所付出的慘痛代價、卡特里娜颶風后的一片混亂和自1929年以來最嚴重的金融海嘯。
迷失主要表現在恐怖襲擊、環境巨災與金融危機三方面。而美國知識人給出詳盡數字,直指美國在應對這三大災難的失敗:(1)“‘9·11’恐怖襲擊后,美國對伊拉克戰爭的最終花費(其中包括退伍軍人療養費)遠超1萬億美元(約合6.15萬億元人民幣),是伊拉克GDP的許多倍。”
[美]保羅·克魯格曼:“我們為什么要打仗?”,載紐約時報中文網2014年8月19日版。(2)2008年金融危機被評價為“世界的銀行體系在當年秋天崩潰,被接入重癥監護的生命維持系統,代價是若干萬億美元”;
[美]理查德·波斯納:《資本主義的一次失敗:〇八危機與經濟蕭條的降臨》,沈明譯,北京大學出版社2009年版,第1頁。而這場銀行業危機的真正遺產是更高的公共債務,布什政府任內8年,公共債務(社保和其他補貼項目形成的國家債務總額,減去聯邦債務后由全體美國人承擔的部分)翻倍。到2010年達到7.5萬億美元,相當美國當年GDP的一半;2014年更高達14萬億美元,與17萬億GDP相差不遠。
[美]理查德·波斯納:《資本主義民主的危機》,李晟譯,北京大學出版社2014年版,第277頁。(3)氣候變化,布什總統任內秉持的所謂“美國成本、外國收益”說,
[美]凱斯·桑斯坦:《最差的情形》,劉坤輪譯,中國人民大學出版社2010年版,第41頁。被批評為“意識形態與反智主義的惡性結合”。
[美]保羅·克魯格曼:“改善環境要克服兩大觀念障礙”,載紐約時報中文網2014年6月13日版;“美國減少碳排放的成本并不高”,載紐約時報中文網2014年5月30日版,http://cn.nytimes.con/china/20405301。其實美國減少碳排放的成本并不高,按美國最保守數據美國商會“從現在到2030年,以不變美元計算,該計劃的成本將達每年502億美元”。對17萬億美元GDP僅意味著經濟進項僅會減少0.2%;對每個家庭承擔的成本的估算:每年200美元。既然美國戶均年收入逾7萬美元,這一影響不及0.5%。這正是典型的成本收益分析思維,美國公共知識人的結論是太不劃算。
更重要的是,在美國,環境保護、金融危機和恐怖主義已經成為政治左右分野的試金石。相應地,美國最高法院的9名大法官也在這三大問題的相關判例多次出現投票5∶4式的重大分歧。環境保護領域判例始于2007年馬薩諸塞州訴美國環保署;金融危機以2012年平價醫療法違憲案為高潮;反恐見2004年起關塔那摩囚犯系列案。
有論者將大法官之間這種政治哲學的分野概括為“愛國者與普世者”(Patriots and Cosmopolitan)。
對Antonin Scalia大法官作為愛國者的討論,參見John Fabian Witt,Patriots and Cosmopolitan:Hidden History of American Law,Harvard University Press 2007,p.280。愛國者一詞很容易聯想起“9·11”恐怖襲擊后,布什總統任內通過的《愛國者法》。布什8年任期以國家利益至上為名在三大領域的實踐引發國際社會強烈批評;而支持布什的最高院大法官安樂尼·斯卡列亞(Antonin Scalia)自有一套愛國者法哲學為依據,其名言如1988年Thompson v.Oklahoma案中所寫:“同胞們,我們永遠不應忘記,我們正在解釋的乃是一部美國憲法。”
而美國普世派以大法官史蒂芬·布雷耶(Stephen Breyer)為代表,其名言是“對全人類的看法給予像樣的尊重”,
Knight v.Florida,528 U.S.990,997(1999),Breyer大法官對拒絕調卷令的異議意見。但尊重外國法,并不意味著如Posner所評“異想天開地假定全世界的法官構成一個單一智慧和良心的共同體。”參見理查德·波斯納:《法官如何思考》,蘇力譯,北京大學出版社2010年版,第321頁。且在這三大領域幾乎與愛國者大法官針鋒相對。有趣的是,三大災難性事件的應對中,無論美國政府或美國知識人都提到中國的作用非常關鍵。比如金融危機后的美國財政懸崖期間,理查德·波斯納提到暫時拯救我們的是中國以及其他出口導向型國家高額的經常項目順差——這些順差大部分是美元,不僅因為美元是主要的國際儲備貨幣,也因為美國是一個巨額美元借入者。氣候變化領域,注意到自2010年起中國超過美國成為全球第一大溫室氣體排放國;故在馬薩諸塞州訴美國環保署案中,Scalia、Roberts、Alito大法官的觀點之一是,若判決原告敗訴,將妨礙美國總統勸說中國加入減排努力的談判能力。
Douglas A.Kysar,Regulating from Nowhere:Environmental Law and the Search for Objectivity,Yale University Press 2010,pp.140142.
實際上,這三大問題同樣占據當代中國國家行動議程的主要內容。一方面,是作為現代國家的中國在全球化浪潮中無法獨善其身;另一方面,這三大問題在中國儼然已成為燃眉之急。抽象地說,恐怖襲擊主要涉及國家安全與公民人權;金融危機涉及政治競爭展開與公共利益維護與加強;氣候變化涉及潔凈空氣和水等影響國人健康的生存條件。如后續章節的分析,甚至這三大問題將構成21世紀中國的根本性議程,而中國人是否會出現美國大法官式“愛國者”與“普世者”式的應對分歧呢?尤其是20世紀末、21世紀新生代(包括80后、90后、00后)的中國人究竟以何種面目出現和應對,近的取決于過去的20世紀要他/她們記什么、忘什么。
Ernest Renan,What Is a Nation?,W.R.Taylor1996年譯文,其討論了記憶與忘記在塑造國家族群認同的重要性。遠的取決于中國自古已有的普世價值之認同。
余英時:“回首辛亥革命重建價值觀念”,載《財經》2011年10月18日版,http://news.sina.com.cn/c/sd/20111018/162223322839.shtml。“中國人一直講,搞政治要靠民心,如果得不到民心就完了。在現代社會所謂‘民心’,也就是普世價值。每個人生下來都要自己做主,都有自己選擇的權利,這就是所謂自由。佛經上到處都是自由、平等。權利和義務是相對的,不能說只有義務沒有權利。中國語言是從義務方面著眼,不強調應該得到什么,強調我應該做的,對別人來說就是權利。兩種不同的語言,講的是同一個事實。”
毫無疑問在20世紀,中國的主題詞是革命。既有孫中山領導1911年推翻兩千多年帝制的辛亥革命,又有毛澤東領導1949年推翻國民黨統治的社會主義革命,再到1979年鄧小平領導擺脫極端意識形態束縛、實現經濟發展的工業化革命。回首20世紀最后的30年,中國最大的變化雖算實現20世紀持續時間最長的和平和穩定,但孫中山遺言“革命尚未成功,同志仍需努力”卻貫穿20世紀始終。
對新生代而言,這雖是過去的歷史。但不用擔心,新生代中國人在未來經歷的東西自然會像出土文物般“偶然”地牽扯到歷史。亦有論者援引調查報告發現“藍色沿海與紅色內地:中國政治分野……中國的保守主義者支持孔子哲學體系的教誨,支持建設一個強大的國家,同時希望政府在管理經濟上起到強有力的作用。中國的自由主義者渴望更多的公民自由,信奉自由市場,并想擁有更多的自由”。
傅才德:“藍色沿海與紅色內地:調查揭示中國政治分野”,載紐約時報中文網2015年4月16日版,http://cn.nytimes.com/china/20150416/c16survey/。
這種發現中國“藍紅政治分野”的統計論文,能引發如此強烈的軒然大波,顯示改革開放前出生的那幾代人和此后的新生代中國人就國家根本性議題的對話時機快成熟了。
這在當代美國亦不陌生,如今美國共和黨人對奧巴馬總統的攻擊:“說他是一個國王,一個無能的人,一個外人。”但也有論者說這種攻擊多少讓人想起當年林肯遭到的奚落。“在林肯遇害150年后的今天,凝聚共和黨的理念是,他們反對當初成就了這個政黨的崛起的那種進步立法。林肯是起居室里的一幅油畫,他們一邊撣著上面的塵土,一邊謀劃如何扼殺那些他會認可的東西……不變的道理,依然由林肯道出:‘同胞們,我們不能逃避歷史。’”
Timothy Egan,Remains From Lincoln’s Last Day,April 15,2015,http://cn.nytimes.com/opinion/20150415/c15egan/enus/.
還是托爾金在小說《魔戒》寫的那句詩:“不斷向前延伸的路,是從家門開始的”(The Road goes ever on and on,Down from the door where it began)。
J.R.R.Tolkien,Fellowship of the Ring,Book I,Chapter 1.http://genius.com/4355649.21世紀中國人的公共對話,得追溯甚至背負20世紀中國人的遺產前行。本書作者將在“災難共和國”三部曲的另外一部著作回顧留給中國人的法律遺產,選擇普世者先輩吳經熊為代表,
John C.H.Wu,The Status of the Individual in the Political and Legal Traditions of Old and New China,p.340,In Charles A.Moore ed.,The Chinese Mind:Essentials of Chinese Philosophy and Culture,University of Hawaii Press 1967.或愛國者董必武為代表。
參見董必武:“董必武在孫中山逝世30周年紀念大會上的講話”,載《人民日報》1955年3月12日版;董必武:“建立法學界的反帝統一戰線”,載《董必武法學文集》,法律出版社2001年版。
作者雖不信德國歷史學派法學家所謂每個民族均有自己獨特的靈魂“Volksseele”。但亦信服每個民族有其或多或少獨特的生活和思維方式,從而構成其獨特的精神(spirit)。這種精神滲透到所有活動的主干,像法律、政治、社會經濟、文學、社交禮儀甚或體育。比如美國精神彰顯以民主和公平競技。諺語“every dog has his day,every man has his hour”。而中國人的精神,骨子里還是期盼和諧。而和諧理念雖比正義內涵豐富,有時卻排除正義。
John C.H.Wu,Chinese Legal and Political Philosophy,p.213,In Charles A.Moore ed.,The Chinese Mind:Essentials of Chinese Philosophy and Culture,University of Hawaii Press 1967.
尋根記憶或找到遺產后,自然發現應對路徑開始出現猶如愛國者與普世者價值觀的分岔,猶如美國詩人羅伯特·弗羅斯特(Robert Frost)詩歌《未擇之路》中的“林中分出兩條路……”
具體分析恐怖襲擊、金融危機和全球暖化三大領域的成因,亦不難發現兩條敘事主線:一條主線是強調政府難辭其咎,采取民主論者(democrat)的應對路徑,強調對政府問責;
Adam J.Levitin,The Politics of Financial Regulation and The Regulation of Financial Politics:A Review Essay,Harvard Law Review 2014,p.1995.另一條是在政府之外尋找原因,并采取專家治國論(technocrat)的應對路徑。
Cass Sunstein,From Technocrat to Democrat,Harvard Law Review 2014.
金融危機領域,一條線索是波斯納在《資本主義民主的危機》一書中就以危機前后10年作分析性敘事:“2001~2006年暴風雨前的平靜、2007.12~2008.9墜向深淵、2008.10~2009.3大蕭條的幽靈、2009年春~2009年秋見底回升、2009.6~2009.12金融監管改革運動、2007年后的危機及其余震,”得出危機原因是美聯儲錯誤的貨幣政策和不負責任的規制。
參見[美]理查德·波斯納:《資本主義民主的危機》,李晟譯,北京大學出版社2014年版。另一條線索是美聯儲主席本·伯南克在其《美聯儲和2008年金融危機》書中,
Ben S.Berbanke,The Federal Reserve And The Financial Crisis,Princeton University Press 2013.強調已充分借鑒諾獎得主Friedman和Schwartz的巨著對1930年代蕭條教訓的總結,
Milton Friedman & Anna Schwartz,A Monetary History of the United States,1867–1960,Princeton University Press 1963.并以定量寬松為主軸的貨幣政策發揮美聯儲的最后貸款人功能,12大類注入流動性設施令人目不暇接。通俗地說,“我們是金融專家,你們老百姓不用插手,放心專業的事情我們會搞定。”故有論者批評美聯儲從未將透明度作為應對的政策選項。如美聯儲貨幣政策委員會(FOMC)在2008年期間討論定量寬松政策的會議記錄直到2014年才公布;而公布后的紀要顯示美聯儲亦在黑暗中作畫般毫無章法,媒體直斥無能。
Gretchen Morgenstern,A New Light on Regulators in the Dark,N.Y.TIMES,Feb.23,2014,at BU1.
恐怖襲擊領域,一條線索是恐怖分子是外敵,他們數量眾多、狂熱、深仇大恨、捉摸不定、資源充沛、抗打擊能力強、殘酷無情、看起來無所畏懼、目標是同歸于盡,渴望獲得并針對我們使用大規模殺傷性武器。
[美]理查德·波斯納:《并非自殺契約:國家緊急狀態時期的憲法》,蘇力譯,北京大學出版社2010年版,第7頁。于是美國“9·11”襲擊之后,時任副總統迪克·切尼(Dick Cheney)提出其“百分之一論”:“對于此種概率低,而影響大的事件……我們不得不采取一種我們尚未限定的方式,以應對這種新威脅……如果巴基斯坦科學家正在幫助基地組織制造或開發核武器的可能性為百分之一,我們對此的反應就必須視為確定之事。”
Ron Suskind,The One Percent Doctrine,Simon & Schuster 2006,pp.6162.即“莫須有就是絕對有”。
另一條線索則是恐怖威脅并非“戰爭”也不符合“犯罪”的范疇,而是一種緊急狀態。得有一個專門體制,對恐怖疑犯要比普通犯罪疑犯給予更少憲法性權利,但絕非毫無權利。
See Bruce Ackerman,Before Next Attack:Preserving Civil Liberties in an Age of Terrorism,Yale University Press 2006.并深刻反省政府卷入反恐戰爭的危險。這條主線下會考慮誰決定為防范下一次襲擊而正當化之緊急狀態權力要持續多久?緊急狀態下可對嫌疑犯關押及殘酷審訊;動用“死神號”無人機境外遠程導彈定向追殺恐怖分子;罔顧公民隱私全球實施電話、電郵大數據監控項目等。
有論者主張一國武裝力量總司令有此權力。代表人物系2001~2003年美國司法部法律意見辦公室顧問柳淳(John Yoo)教授,他對上述議題推演的出發點均是“由于總統是武裝力量總司令”,然后推出“總統在戰時有獨有的專有權,決定是否賦予這場戰爭中俘虜的任何權利”。亦是這種邏輯產生了臭名昭著的“酷刑備忘錄”,即主張在阿富汗戰爭中被抓獲的關塔那摩囚犯并非《日內瓦國際人權公約》所保護的戰俘,執法權責機構有權施以“酷刑”審訊。
John Yoo,Assassination or Targeted Killings after 9/11,New York Law School Law Review,Vol.56,2012.John Yoo,What is the Role of International Human Rights in the War on Terror?,DePaul Law Review,http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1595148.
另一派主張則直指是“絕望情境”導致的緊急狀態為法外授權提供正當性而非僅基于首腦是總司令的既定事實。因此第一派意見是對總統授權的過度解釋。它混淆了統率全軍和對作戰行使獨裁控制,后者正是拿破侖或希特勒或斯大林或羅馬共和國獨裁官
在國家緊急狀態下由羅馬元老院任命,任期6個月。行使的控制。這種混淆很明顯,因總統無論和平時期還是戰爭時期都是總司令。再進一步,一種權力行使并不需要廢除同該權力沖突的所有權利,比如人身保護令、審判正當程序。但反過來當一種權力同另一種權利碰撞時,也不必然是權力讓步。如果總統可以走得更遠并施加一種羅馬式獨裁制,戰爭會進行得更為有效,這并非因為總統是總司令,而是因為這種“絕望情境”的急迫需要。
而美國政府反恐法(或“9·11法”)的實踐是,誓言“改變”的奧巴馬總統就任伊始雖廢止酷刑備忘錄、關閉關塔那摩監獄、遵守《日內瓦公約》和明確總統反恐權限并非憲法總司令條款,而是國會在“9·11”后的授權;但奧巴馬對軍法委員會、阿富汗囚犯享有人身保護令、無人機定向襲擊等議題,仍蕭規曹隨布什政府,以致學界批