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      本書確立了刑法的實質(zhì)性基本前提，為與刑事政策的界分確立依據(jù)，質(zhì)疑對刑事政策法治化的熱衷。對歷史的文化結(jié)論從刑法精神的角度進行了重新歸納，發(fā)掘其中的民族性和普遍性的內(nèi)涵。總結(jié)新中國刑事政策與刑法關(guān)系的潮漲潮落，把握政策關(guān)系發(fā)展的脈絡(luò)及二者之間的緊張關(guān)系。確立了以下標準：共同信守的基本原則——人道性、刑法規(guī)范性的基本依據(jù)——正當性、刑事政策規(guī)范性的基本依據(jù)——合法性。論述了政策與法制互動中的人力性因素與知識性因素，包括規(guī)范、權(quán)力與知識、情感的關(guān)系。

      刑事政策研究主旨的檢討與理論自覺
　　眼前的黑不是黑，
　　你說的白是什么白。
　　人們說的天空藍，
　　是我記憶中那團白云背后的藍天。
　　我望向你的臉，
　　卻只能看見一片虛無，
　　是不是上帝在我眼前遮住了簾忘了掀開。
　　你是我的眼帶我領(lǐng)略四季的變換；
　　你是我的眼帶我穿越擁擠的人潮；
　　你是我的眼帶我閱讀浩瀚的書海；
　　因為你是我的眼，
　　讓我看見這世界就在我眼前。
　　這是我國臺灣地區(qū)盲人歌手蕭煌奇演唱的《你是我的眼》這首歌的歌詞。人生在世，每個人在扮演自己角色的同時，又都作為一個評價者希望找到這個世界的真諦。但這又是個紛繁復雜的世界，靠什么領(lǐng)略四季的變換？靠什么穿越擁擠的人潮？靠什么追隨司馬遷所說的“究天人之際，通古今之變，成一家之言”？
　　司馬遷：《報任安書》。
　　社會的“法治”前綴提供給了我們理解這個社會的視角，對法律的基本精神和基本理念的把握無疑成為一個分析社會的重要方法和憑借。這種方法論甚或成為一種世界觀，不僅用它可以對當前形形色色的現(xiàn)象作出判斷，也存在以這樣的世界觀來學習歷史、評析歷史的過程，尤其是在中國這樣一個長期以來注重“文史”的環(huán)境中，這一點尤為重要和明顯。
　　基于法律與權(quán)力、政策之間的關(guān)系，基于對法律的不同視角的解讀，得出的結(jié)論往往又相去甚遠，所以不僅要擁有“批判的武器”，而且要進行“武器的批判”。批判的武器也要通過歷史和實踐來檢驗。
　　馬克思在《〈黑格爾法哲學批判〉導言》中曾經(jīng)指出：“批判的武器當然不能代替武器的批判，物質(zhì)力量只能用物質(zhì)力量來摧毀，但是理論一經(jīng)掌握群眾，也會變成物質(zhì)力量。理論只要說服人，就能掌握群眾；而理論只要徹底，就能說服人。所謂徹底，就是抓住事物的根本。但人的根本就是人本身。”
　　筆者對刑事政策和刑事法律關(guān)系的解讀，就是力圖進行一次武器的批判，從而形成一種自我的批判方法并說服自我進而“成一家之言”。
　　長期以來，政策在國家處理社會關(guān)系中蔚為大觀。不僅有發(fā)達的根系，而且有繁茂的枝葉，以至于在我們的心中如此之根深蒂固，像一層霧靄遮蔽了我們的雙眼，讓我們很難看清刑事政策和刑事法的關(guān)系。不識廬山真面目，只緣身在此山中。
　　透過傳統(tǒng)的霧靄，從規(guī)范意義上說：
　　其一，根據(jù)人民主權(quán)論的邏輯，法律是人民制定的，反映的是人民的意志。政策是國家權(quán)力主導的，是權(quán)力綜合社會形勢運作的結(jié)果；
　　其二，法律以正義為判斷標準，而政策則是以合法性作為標準；
　　其三，法律是穩(wěn)定的，具有社會長期的認同性。政策則是靈活的，帶有權(quán)力自身的功利性追求；
　　其四，無論是法律，還是政策，都必須遵循人道性的標準，這近乎于遵循“拉德布魯赫公式”所形成的共識；
　　其五，具體到寬嚴相濟的刑事政策而言，其不可能是立法政策，原因有二：第一，立法、司法重復體現(xiàn)在邏輯上講不通；第二，寬嚴相濟的核心是“濟”，是對“存在”的中和。立法是對以前的修改，以前的已經(jīng)不存在了，哪里來的“濟”呢？以現(xiàn)在立法的寬（嚴）來修正原來的以前的嚴（寬），怎么會是“濟”呢？
　　以上認識是貫穿于筆者寫作的基本思路。具體來說，在我國刑事政策研究的主旨存在以下需要檢討的地方。
　　曾有刑事法學界的長者在會議中提出這樣意味深長的問題：“世界上有哪個國家對于刑事政策的重視能與中國相比？”的確，當今中國的現(xiàn)實是：就實踐而言，刑事立法和刑事司法大多以特定的刑事政策為圭臬；就理論研究而言，關(guān)于刑事政策研究的文章汗牛充棟。甚至有看法認為，“中國的刑事政策研究漸漸形成了燎原之勢，如今更是達到了巔峰狀態(tài)，大有超越洋人之勢”。
　　盧建平主編：《中國刑事政策研究綜述》，中國檢察出版社2009年版，第4頁。但與此同時，不能否認的是：一方面，實務(wù)中對刑事政策的研究大多來源于或依據(jù)于文件、會議紀要、報告甚至領(lǐng)導講話，缺乏一種具有獨立性的、應然性的政策思考；另一方面，理論中蔚為壯觀的刑事政策研究盡管個別較為深入，但沒有形成有效的交鋒并向縱深發(fā)展，導致大量研究在原有水平上重復或追隨現(xiàn)實政策改變而亦步亦趨。具體而言，刑事政策研究中存在的問題主要表現(xiàn)在：
　　第一，刑事政策研究中基礎(chǔ)概念的模糊致使研究的范圍缺乏確定性和一致性。
　　刑事政策的概念與范圍是刑事政策研究中最基礎(chǔ)的問題，但對其探討長期以來存在一個奇怪的現(xiàn)象：首先，刑事政策的概念因具有多層次性而顯得支離破碎。什么是刑事政策？學者們的歸納大相徑庭，“至今幾乎所有關(guān)于刑事政策的著述，找不到兩個完全相同的刑事政策定義”；
　　儲槐植：《刑事政策：犯罪學的重點研究對象和司法實踐的基本指導思想》，載《社會公共安全研究》1999年第5期。“有多少個刑事政策研究者大概就有多少種刑事政策概念”。
　　曲新久：《刑事政策的權(quán)力分析》，中國政法大學出版社2002年版，第34頁。在我國長期以來習慣于“概念統(tǒng)一”的模式中，刑事政策的概念和范圍因為缺乏一個清晰的標準而導致研究日漸式微，這本身就是不正常的。其次，對刑事政策概念的歸納雖然呈現(xiàn)出雜陳樣態(tài)，但總體上似乎并非無規(guī)可循，況且“支離破碎”的各種概念——無論是廣義的還是狹義的——現(xiàn)實中不僅沒有引起多少混亂，反而讓大家習以為常。于是，概念的分歧似乎變成了一個沒有意義的問題，莫衷一是的前提也沒有影響研究主題之間的和睦。盡管有些學者對此提出了質(zhì)疑，但并沒有掀起多少漣漪和回響。由此導致的結(jié)果是，爭議的銷聲匿跡使理論的發(fā)展停滯，和睦的產(chǎn)生致使落伍的觀念仍然大行其道。
　　刑事政策是一個體系，如何對待犯罪既是一個具體司法適用的問題，也是一個綜合治理的問題。只不過因為每個人的研究是在其修習的專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)進行的，所以刑事政策的內(nèi)容必然有一個具體的出發(fā)點。在論述一個具體規(guī)范的時候，只能依據(jù)研究領(lǐng)域來確定其基礎(chǔ)定義，認識到這一點，才便于將刑事政策在該領(lǐng)域的定位、作用界定清楚，從而為研究的深入打下基礎(chǔ)，而不能棄之不顧。
　　在研究中也有個別學者對這一亂象進行了反思，并且以狹義概念作為論斷基礎(chǔ)，但是并沒有產(chǎn)生實質(zhì)影響（多因各自為陣，缺乏集中關(guān)注和深究的環(huán)境）。于今而言，我國刑事政策學的研究基本上是由刑事法學者結(jié)合刑事法理論展開的，這決定了應當將研究范圍限定在刑事法治專業(yè)槽的范圍內(nèi)。學者們的研究結(jié)論雖然不盡一致甚或南轅北轍，但一個共識性的平臺是必須承認的，否則就有失學說存在的確定性和規(guī)范性。這種共識大體可以歸納為：其一，刑事政策研究必須以法學為論域來進行，而非在犯罪學、政治學甚至社會學意義上進行。其二，必須承認法具有獨立于政策的價值，這是法治社會的基本要求。其三，應當承認刑法的制定是以公意為要求的，承認法的“安定性”“合目的性與正義”（拉德布魯赫語）的存在，而且“安定性”的要求應當是第一位的。
　　第二，刑事法治過程被當作刑事政策的作用過程，理論的“解讀性”特征明顯。
　　由于在傳統(tǒng)的刑事政策研究中，在政策與法律的博弈過程中，政策總是占據(jù)上風，立法成為政策的現(xiàn)實化體現(xiàn)，所以刑法也自然和政策形成了一種競合關(guān)系。這種慣性至今仍未被阻遏，也沒有進行深刻的反思。例如，學者們普遍認為：“刑事政策的分系統(tǒng)是指刑事懲罰政策和社會預防政策。刑事懲罰政策是指國家機關(guān)運用刑事法律與違法犯罪作斗爭的一切手段、方法和措施，包括刑事立法政策、刑事司法政策和刑事執(zhí)行政策。刑事立法政策是指在刑事立法中的策略、方針和原則，是刑事立法的靈魂。刑事司法政策是指導刑事司法實踐的具體指導思想和策略原則。刑事執(zhí)行政策是指導刑事執(zhí)行實踐的具體指導思想和策略原則。”
　　嚴勵：《廣義刑事政策視角下的刑事政策橫向解構(gòu)分析》，載《北方法學》2011年第3期。“刑事政策不僅包括刑事立法政策，還包括刑事司法政策、刑事執(zhí)行政策和刑事社會政策。”
　　劉仁文：《論刑事政策的概念與范圍》，載《中國人民公安大學學報》2005年第1期。“在國際化、全球化的21世紀，借鑒、移植現(xiàn)代法治國家現(xiàn)今的刑法制度，確認和內(nèi)化國際刑罰體系的罪行規(guī)范與刑罰制度，是我國刑法與法治先進國家的刑法以及國際刑法接軌，應當更成為我國刑事立法政策考量的重點。”
　　梁根林：《刑事政策：立場與范疇》，法律出版社2000年版，第261頁。刑事法學界達成了一種理論共識：刑事政策的價值不僅體現(xiàn)在刑法適用過程中，更體現(xiàn)在整個立法過程中。問題在于上述理論共識實際上是法治前時代的一種共識。但是，在強大的思維慣性面前，沒有被很好地反思。
　　“我國的刑事政策學與大陸法系國家的刑事政策學相比較，在內(nèi)容上存在重大差別。這主要是因為政策這個詞，在我國政治生活中廣泛使用，并通常是指黨的政策。這種政策往往是指政黨為實現(xiàn)一定歷史時期的路線和任務(wù)而規(guī)定的行動準則。而我國當前的刑事政策學基本上就是對這些現(xiàn)存的刑事政策的注釋與解說。在這種情況下，所謂刑事政策學充其量不過是現(xiàn)行刑事政策之解釋，而不能成其為一門獨立的理論學科。”
　　陳興良：《刑法的人性基礎(chǔ)》，中國方正出版社1996年版，第373頁。這樣的看法雖然是早期的，但由于當前對理論研究基礎(chǔ)的忽視，仍顯得非常有見地。不僅于此，也有一些年輕學者在著述中表達了類似的看法，但整體而言，由于追求依法治國的過程中，支撐政策的背景和構(gòu)造發(fā)生變化，傳統(tǒng)邏輯沿襲的概念在現(xiàn)實中只會是歧路亡羊，漸行漸遠。所延續(xù)的常規(guī)的政策范圍的劃定并沒有撐起一個新的學科，而是為非法治因素的卷土重來所利用。
　　長期以來，我國一系列刑事政策的運作過程幾乎如出一轍，重復著同樣的路，而學術(shù)研究總體上也在循環(huán)中往復。于今而言，盡管法治基礎(chǔ)得到了鞏固，法治的水平也提高了，但仔細分析可以發(fā)現(xiàn)，隨著寬嚴相濟的刑事政策經(jīng)歷了從司法走向立法進而逐步貫徹到刑事的各個領(lǐng)域的過程，依稀給我們似曾相識的感覺——最初的“嚴打”政策就是一個僭越立法的政策。
　　在2006年中國共產(chǎn)黨第十六屆六中全會《關(guān)于構(gòu)建和諧社會若干重大問題的決定》首次提出寬嚴相濟政策的時候，是被作為司法政策來對待的，而且司法實踐中一直以此為圭臬。從最高人民法院2010年2月發(fā)布的《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中的“依法”要求，也說明了該政策的司法內(nèi)涵。然而，由于刑事政策的基礎(chǔ)概念沒有被很好地厘定，加之學術(shù)研究長期以來呈現(xiàn)出被動“解讀”現(xiàn)實的傾向，學界普遍認為寬嚴相濟是一個整體性的政策，而缺乏學術(shù)嚴謹性的領(lǐng)導講話又被視為政策的標桿，于是，在傳統(tǒng)政策思維慣性的支配之下，寬嚴相濟的刑事司法政策開始漸漸蛻變?yōu)檎麄�國家刑事法治的指南，相應地，這一政策成為指導現(xiàn)實立法的依據(jù)和說明立法合理性的依據(jù)。《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》草案說明以及修正案本身就是一個典型例證。從形式上看，這似乎有利于政策的一體化和指導的一體化，實質(zhì)上卻使政策與法律的關(guān)系又一次失衡。而理論不僅沒有進行有效的警示，反而有推助之勢。
　　第三，現(xiàn)實中的改進是自發(fā)的，需要理論自覺，更亟待理論與實踐的相反相成。
　　反思新中國成立以來刑法與刑事政策的定位，可以看到刑事政策研究還停留在一個散在的階段，但法治發(fā)展過程中，現(xiàn)實在嘗試完成自發(fā)性的轉(zhuǎn)變，有時實踐的自我修復甚至超越了理論的發(fā)展，只不過現(xiàn)實的前進更多因自發(fā)而易產(chǎn)生徘徊。
　　中國正在建構(gòu)法治社會，這既是一個劇烈轉(zhuǎn)型的過程，又是一個重新審視政策和法律關(guān)系的過程，政策凌駕于法律之上的年代已若昨日黃花，然而，理論的庇護所似乎在風雨飄搖中仍巋然不動。當我們?nèi)匀槐埵厝钡臅r候，當我們還固守過去的理論基座的時候，舊的政策思維可以繼續(xù)披著正當性的外衣出沒于法律的街頭巷尾。在我們?nèi)粤晳T于對法律的實質(zhì)做出習慣性解釋的時候，對政策的研究必然難以跳出以前的窠臼。
　　現(xiàn)實的發(fā)展已經(jīng)證明了政策的威性與規(guī)范的威性是近乎于此消彼長的關(guān)系。從當代刑法學研究的進路來看，刑事法治的價值在于保障人權(quán)，而權(quán)力基于維護自身秩序的需要，必然致力于對犯罪進行最為有效的控制。由于與法律的價值目標存在分離的傾向，刑事政策的發(fā)展與刑法的發(fā)展也必然體現(xiàn)為博弈和消長的過程。譬如，在某些特殊時期，當政策的力量被發(fā)揮到極致的時候，法制就名存實亡，法律以及其對權(quán)力的制約特征就完全被否定，刑事法規(guī)完全演變?yōu)橐环N斗爭的手段幫閑。盡管刑罰不可或缺甚至被極度強化，但是其實質(zhì)已經(jīng)脫離了刑法的初衷。“刑事政策與刑法的關(guān)系是一種復雜的關(guān)系，這是各國的通例。然而這種關(guān)系在中國表現(xiàn)得尤為復雜，也尤為緊張。”
　　盧建平主編：《中國刑事政策研究綜述》，中國檢察出版社2009年版，第13頁。這也注定了刑事政策學研究的一個重心就是審視刑事政策和刑事法制的關(guān)系問題。
　　在1997年《刑法》以前，由于罪刑法定原則并未被立法所承認，合法性的問題或者說違法性的問題并沒有作為刑法中最為重要的問題為理論界所重視。刑事司法乃至刑事立法一度被看作政策的運用過程，1979年《刑法》生效之后，隨著“嚴打”刑事政策的逐步推開，不僅在司法領(lǐng)域貫徹，刑法立法也開始貫穿這一思想，這在早期的單行刑法（如《關(guān)于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的補充規(guī)定》《關(guān)于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》等）中有淋漓盡致的體現(xiàn)。此時，雖然法典化的腳步已經(jīng)邁開，但政策與法律的關(guān)系尚未厘清，理論也缺乏前瞻性，法律的制定和實施仍然深深浸淫在政策之中。政策有時甚至可以替代法律，在更多的時候，理論上認為政策和法律在某種意義上是一體的——法律行為是政策的體現(xiàn)，政策是法律行為的指導。現(xiàn)在此看法仍然較為普遍。
　　但這并不意味著現(xiàn)實沒有進步，隨著刑事政策學研究的深入，學者們普遍對“嚴打”政策存在的問題進行質(zhì)疑和反思，不僅撰文而且在多種場合進行抨擊和反思，這客觀上推動了政策的自我反省。實際上，在“嚴打”后期，“依法”嚴打成為基本的要求，這是對“改法”嚴打的政策錯誤的一種自發(fā)糾正，借此實踐完成了“嚴打”政策從整體的政策向單純的刑事司法政策的回歸。但是刑事政策學的研究并未就此形成理論自覺，沒有對刑事政策與刑事法制的關(guān)系進行及時的總結(jié)和深化，而是專注于對新的政策正當化的解讀。在失去了批判的對象后，不經(jīng)意間忽略了批判武器的更新。
　　第四，另一種理論風險——刑事政策與法治化的結(jié)合。
　　在刑事法治領(lǐng)域，現(xiàn)實風險的產(chǎn)生是因為刑事法治活動被逐漸收編到政策的旗幟之下。譬如，對于《刑法修正案（八）》，許多觀點甚至將其特點歸結(jié)為——凸顯刑事立法的刑事政策化。認為刑事政策的政治性、靈活性和易變性較強，不具備法的規(guī)范性、統(tǒng)一性和穩(wěn)定性，不適當?shù)剡^分強調(diào)刑事政策在刑事司法實踐中的作用，雖然有可能獲得一時一地能動司法之功效，但是從長遠計則不利于法治國家的建設(shè)。刑法是刑事政策不可逾越的藩籬。將行之有效的刑事政策內(nèi)容上升為刑事立法、直接體現(xiàn)在刑法條文之中，有利于發(fā)揮法的規(guī)范性、統(tǒng)一性和穩(wěn)定性作用，將有利于推動刑事法治的歷史進程。這些看法可以被歸結(jié)為“刑事法治政策化”。
　　據(jù)此，立法的制定被界定為刑事政策貫徹的結(jié)果。現(xiàn)實的許多研究確實也是由此推演的，研究成果普遍認為刑法中從寬的規(guī)定都是以寬濟嚴的體現(xiàn)，從嚴的規(guī)定都是以嚴濟寬的體現(xiàn)。由此，所有的法律規(guī)定都可以說是刑事政策的表達，制定法律的根據(jù)也就可以被歸結(jié)為刑事政策，令人感到匪夷所思。這樣的結(jié)果是，權(quán)力與人權(quán)保障之間的對抗性似乎消弭無形，刑法的人權(quán)保障功能與防衛(wèi)社會功能似乎就再也沒有沖突了。權(quán)力的標準似乎成為普適性的標準。邏輯關(guān)系被倒錯——政策具備了法律的安定性和正當性，法律則具備了政策的主動性和功利性。
　　法律與政策合體的解讀方式實際上是一種倒退，這種倒退的結(jié)果就是刑事立法對政策的過度回應。實際上早在“嚴打”時期，理論界就關(guān)注到了政策的主導對法律的安定性所帶來的風險和傾向，力圖尋找一個折中的合適的限定，在防止政策違背罪刑法定原則、違背法治原則的同時，又可以發(fā)揮政策的主動性，于是另外一個概念——“刑事政策法治化”應運而生。在2003年12月北京大學法學院舉行的“刑事政策與刑事一體化”學術(shù)論壇上，刑事政策法治化的問題就成為一個焦點話題。陳興良教授認為我國的刑事政策法治化已成為一個必需選擇。近幾年來，隨著刑法不斷修正引發(fā)的認識分歧，刑事政策法治化的問題被不斷重提，并且認為刑事政策法治化是依法治國的必然要求，應把刑事政策限定在刑法的框架內(nèi)，推動刑事政策法治化，促進刑事政策內(nèi)容和形式的合法化。這樣的結(jié)論看似將政策規(guī)范化了，有利于防止政策過度擴張，實則隱含著另一種風險——一旦處置不當將導致政策入法，產(chǎn)生與“刑事法治政策化”同樣的后果：刑事立法中充斥著政策的身影。這種回應性雖然具有一定的合理性，出發(fā)點也不無道理，但如果刑事立法過度地關(guān)注政策，就會表達為一種泛法治主義的現(xiàn)實立法。
　　筆者認為，應當對刑事政策與刑事法制的關(guān)系進行反思，應該正視法律與政策之間的緊張關(guān)系，做出理性的選擇，而不是試圖彌補兩者之間的差別，進而取消某一方的獨立存在。刑事政策正是因為主動性、靈活性、便捷性才具有存在的價值，法律則是因為安定性、被動性、克制性才彰顯其特點。所以，無論是“刑事法治政策化”還是“刑事政策法治化”都不可行，刑事政策遵循合法性要求則是必需的，尤其是在刑事司法領(lǐng)域，政策是難以法治化的，合法性要求才是最有力的規(guī)則約束。
　　我國在相當長的一個時期仍處于社會主義初級階段，這就決定了處于不斷發(fā)展之中的現(xiàn)行刑法也需要不斷完善、不斷周延，刑法具有明顯的“過渡性”特征，穩(wěn)定的因素被削減也是正常的，但并不意味著這可以成為刑事政策法治化的依據(jù)。二者并不具有因果性，法律的變革是基于社會關(guān)系正當性的內(nèi)在需求，而內(nèi)在需求并不必然等同于政策需求，盡管有時內(nèi)在需求和政策需求存在吻合。法律不應成為權(quán)力主導的政策直接作用的結(jié)果。
　　總體而言，我國當前的刑事法治打上了深刻的政策烙印，刑事政策學的研究成果十分豐富，研究的方向和內(nèi)容也精彩紛呈，其中不乏一些力作和有洞察力的觀點。但與此同時也應看到，由于習慣于追隨政策的步調(diào)，缺乏獨立的體系和主旨，介入的門檻比較低，所以成果參差不齊，研究方法大多比較陳舊。相對于就刑事法學研究的現(xiàn)狀進行分析，因為缺乏基礎(chǔ)樣本的共同性和針對犯罪問題的直接性，盡管刑事政策學的研究成果眾多，但顯得比較散在，如何做到從政策中突圍和在理論中自覺是每一個研究者應當思考的問題。
　　所有這一切，最終都可以歸納為刑事政策與刑法關(guān)系的厘定。
　　所有這一切，最終都依賴于我們的立足之地。我們是立足于政策的山頂追求高屋建瓴？還是立足于法學乃至刑法學的領(lǐng)域孜孜以求？

      孫萬懷，華東政法大學教授，博士生導師,華東政法大學司法改革與判例研究中心主任。上海市十大中青年法學家。兼任上海市刑法學研究會副會長、國際刑法協(xié)會中國分會理事、中國刑法學研究會理事、中國案例法學研究會常務(wù)理事等。在《中國社會科學》《中國法學》《法學研究》《中外法學》《政法論壇》《法學評論》《法律科學》《現(xiàn)代法學》《法商研究》《現(xiàn)代法學》《法制與社會發(fā)展》《法學家》《環(huán)球法律評論》《政治與法律》《法學》等期刊發(fā)表論文多篇。

序言：刑事政策研究主旨的檢討與理論自覺1
第一章刑事政策范疇界定及其與刑法的基本界分
1.刑事政策的基本內(nèi)涵
2.刑法的實質(zhì)到底是什么
3.刑事政策的基本特性及其與刑法的基本界分
4.刑事政策之于刑事法治的意義
第二章中國古代刑法與刑事政策的博弈
1.中國古代刑事政策與刑法關(guān)系博弈的第一次
高潮——“法、勢、術(shù)”結(jié)合
1.1法與勢的結(jié)合
1.2法、術(shù)、勢的結(jié)合——法律成為權(quán)術(shù)的附庸，政策
呈現(xiàn)極端化
1.3“法莫如顯，而術(shù)不欲見”——法律追求明確和
公開，政策講求模糊和秘密
1.4策法合體的具體演練
2.法家思想的發(fā)達實際上是與儒家政策博弈的結(jié)果
2.1法家一準于法，儒家一準乎禮
2.2秩序的建立是否需要終極價值對絕對權(quán)力的制衡
2.3如何看待君權(quán)和民眾的關(guān)系
2.4文化禁錮與棄絕人倫
2.5法治擇向與政策擇向的重要命題：非鞅與頌鞅——一場千年
不休的論爭
2.6政策擇向是基于對不同體制的認同——《鹽鐵論》的啟發(fā)
3.政策轉(zhuǎn)型的核心內(nèi)容——以禮入法
3.1為禮化刑事政策尋找精神源頭
3.2為法律的正當性尋求支點——自然主義基礎(chǔ)
3.3刑事政策的異化——儒家的原教旨主義化
3.4政策教旨化的結(jié)果——刑法倫理化
第三章新中國刑法與刑事政策關(guān)系的潮起潮落
1.新中國成立之初刑事法制的創(chuàng)制與政策沖動
1.1刑事法治的擇向
1.2刑事法規(guī)的初創(chuàng)以及與政策、運動的結(jié)合
2.刑事法制遭遇重創(chuàng)與政策治理被極度擴張
2.1對于法律規(guī)范性的一次深情回眸
2.2“文革”期間刑事法制名存實亡，政策成為刑事制裁的指導
思想
2.3刑事法制重創(chuàng)導致的冤假錯案之典型體現(xiàn)
2.4刑法理論的獨立性喪失，被政治理論所統(tǒng)籌
3.撥亂反正的政策與刑法的頒布實施
3.1糾正冤假錯案
3.2法治替代政策的起步——1979年《刑法》的制定和發(fā)展
3.3刑事政策的變化與反思
3.4研究逐步跳出刑法學理論為政策服務(wù)的窠臼，為政策研究的
規(guī)范化提供了可能
4.刑法的規(guī)范性逐步得到尊重
4.11997年《刑法》的價值轉(zhuǎn)變
4.2罪刑法定原則入法釋明了刑法與刑事政策關(guān)系
4.3政策地位的下降對刑法研究的影響以及理論對規(guī)范性理論
的追求
5.刑法修正與刑事政策關(guān)系的新發(fā)展
5.1刑法修正案的出臺——立法正當性與規(guī)范性選擇
5.2刑法立法解釋得到重視，有利于厘清司法政策與刑事法律之間的
關(guān)系
5.3寬嚴相濟刑事司法政策的提出及其與刑法的關(guān)系
第四章共同信守的準則——人道與寬容
1.刑事法治的基本準則——刑罰人道主義
1.1刑罰人道主義的價值基礎(chǔ)
1.2刑罰人道主義的內(nèi)涵與基本特征
2.罪刑法定遭遇到的困境與通過刑罰人道主義方式的補足
2.1對罪刑法定價值基礎(chǔ)的質(zhì)疑
2.2追求罪刑確定所導致的“文字困境”與和諧化的解決出路
3.刑罰人道主義在刑事政策領(lǐng)域的具體體現(xiàn)——權(quán)力的寬容
對待
3.1中西方法治語境下寬容的表現(xiàn)及其演進
3.2寬容是刑事法治中權(quán)力的道德要求
3.3刑事法治領(lǐng)域權(quán)力寬容的價值——司法與立法的互補
4.典型表達例之一：從李莊案看刑法的明確與政策的寬容
4.1立法是如何體現(xiàn)不寬容對待的
4.2可以寬容對待的刑法理論路徑 
4.3可以被寬容對待的“正、反、合”的理論基礎(chǔ)
4.4司法寬容是不合理條款合理化的出路
5.典型表達例之二：從重罪刑事和解的實踐看寬容的邊界
5.1死刑案件和解是如何導致寬容泛濫的
5.2對犯罪的寬容是有邊際的，不應將生命作為砝碼 
5.3死刑不是依靠被害人的寬容來有效減少的，也無須用和解來做
注腳
5.4依靠被害方的寬容實質(zhì)上是國家對責任的推卸
5.5實現(xiàn)寬容延伸出的具體規(guī)則合理性問題：刑事和解的入法
路徑
第五章刑事立法正當性與刑事政策的合法性的協(xié)調(diào)
1.合法性的基本理論及其在刑事領(lǐng)域的展拓
1.1合法性的基本范疇
1.2刑法的合理性標準是刑法的善法要求和規(guī)范屬性
1.3自然法的普遍性為實定法的正當性提供了理論基礎(chǔ)
2.刑法規(guī)范的追求表現(xiàn)為對法律內(nèi)在正當性要求的肯認
2.1刑法的平等適用要求
2.2刑法應當具有公開性
2.3刑法禁止重法效力不溯及既往
2.4刑法規(guī)范的明確化
2.5刑法內(nèi)部的協(xié)調(diào)性
2.6刑法規(guī)范的現(xiàn)實性和可操作性
2.7刑法的穩(wěn)定性要求
2.8忠實適用刑法，保持司法和刑法的一致性
2.9協(xié)調(diào)理解刑法正當性要件之間的關(guān)系
3.政策以合法性為依據(jù)——從以危險方法危害公共安全罪淪為
“口袋罪”為例進行的分析
3.1以危險方法危害公共安全罪成為“口袋罪”的癥候
3.2危險方法危害公共安全罪口袋化的社會背景——刑事政策的
價值取向不同解讀
3.3對于規(guī)范主義拋棄的必然結(jié)果是罪名的口袋化
4.立法正當性與政策合法性的協(xié)調(diào)——以死刑為例
4.1死刑相對合理性（正當性）論的實質(zhì)與困境
4.2將特殊文化傳統(tǒng)、文明程度與死刑存廢相關(guān)聯(lián)是知識者的思想
矛盾的體現(xiàn)
4.3廢止死刑——權(quán)力意識的更新是原因，知識者的不妥協(xié)是
動力
4.4政策對于法律正當性的補足——死刑司法控制的合理性和
應然性
第六章立法過度回應刑事政策的主旨檢討
1.傳統(tǒng)刑事政策觀與刑事政策學說的結(jié)合所隱含的風險——
“以策入法”
1.1基礎(chǔ)概念的邏輯失措為“以策入法”提供了庇護所
1.2政策與立法的合法性分歧
2.從立法與政策的博弈過程看刑事立法對刑事政策回應的
得失
2.1一個法制系統(tǒng)內(nèi)部是政策主導還是法治主導與對法制的主旨
看法有關(guān)
2.2我國當代刑事法治發(fā)展的博弈過程顯然是一個很好的
例證
2.3刑事政策法治化的風險
3.刑法立法不應屬于目前政策觀所直接作用的領(lǐng)域
3.1立法遵行正當性（廣義合法性），政策遵循合法性
3.2立法源于公意形成，而政策則是由權(quán)力主導
3.3立法具有穩(wěn)定性，而政策具有功利性
4.寬嚴相濟刑事司法政策的錯誤的“背書”與糾正
4.1對于寬嚴相濟刑事司法政策理解之亂象及背離
4.2在追根溯源中對寬嚴相濟刑事司法政策做出合理定位
4.3寬嚴相濟刑事政策作為司法政策的法律邏輯和形式邏輯
4.4誰有權(quán)解釋政策
第七章博弈中的交互——權(quán)力、知識和民眾情感
1.誰之犯罪——政策與情感的交錯
1.1“安提戈涅之怨”
1.2形異實同的道德選擇——“大義滅親”與“親親相隱”所揭示的
政策觀
2.知識與權(quán)力的分歧和博弈
2.1一份專家意見引發(fā)的風波
2.2“必須生活在邊界的另一頭”——知識為誰而獨立
2.3從知識分子的獨立性特征來分析知識在刑事法治中的
作用
2.4知識對政策的一次典型影響——吳英案的司法過程
3.知識與民意的關(guān)系
3.1知識分子和民眾的分離已經(jīng)毋庸置疑
3.2引導民意、開啟民智實際上是一個似是而非的命題
4.民意在刑罰權(quán)運作中的解構(gòu)
4.1在刑法領(lǐng)域如何解構(gòu)民意
4.2定罪量刑過程中排除民意的特殊性要求
4.3刑事審判獨立情形下民意才能被真正排除
4.4宣告刑超越刑法的進一步考察——民意乎？權(quán)意乎？
5.在權(quán)力、知識與情感的交錯中堅守法律信仰

      《刑事政策合法性的歷史》：
　　孫中山先生就認為：桑弘羊起而行均輸、平準之法，盡籠天下之貨，賣貴買賤，以均民用，而利國家，若弘羊者，可謂知錢之為用者也。”孫中山先生還說：“夫國之貧富，不在錢之多少，而在貨之多少。”其中的道理恐怕也是難以名狀。
　　有批判則更容易使人警醒。盡管《鹽鐵論》中學者們已經(jīng)說過，但畢竟是文縐縐的，且?guī)в兄袊糯娜肆晳T性的羞澀和隱晦。但當一個已經(jīng)逝去的事件被重拾的時候，往往醉翁之意不在酒。民國經(jīng)濟學家馬乘風先生1937年的《中國經(jīng)濟史》中則說得直截了當：“事析秋毫的用盡一切心計，去剝蝕大眾，把剝蝕的成果，一半供給統(tǒng)治階級，一半裝進自己的私囊中。”
　　3.政策轉(zhuǎn)型的核心內(nèi)容——以禮入法
　　《孟子》中記載了孟子和學生之間的一段對話，學生設(shè)想了這樣一個案件：舜為國君，皋陶是法官，而舜的父親瞽叟犯下了殺人罪，那么作為圣明的君主、廉直的法官，他們應該如何行動？孟子的回答代表了當時儒家思想家的普遍認識：皋陶將會毫不猶豫地去逮捕瞽叟，而且會完全依照法律來進行處罰。舜對于皋陶的執(zhí)法，也絕不會進行任何的阻攔。因此合適的處置應該是：舜會立即拋棄他的國君位子，背負瞽叟逃到?jīng)]有人跡的荒野海邊，侍奉終身。顯然在孟子的這個說法里，舜已經(jīng)完全脫離了神性。倫理得到了奉行，法律得到了尊重。
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