民法學說與比較民法（以英美法、德國法之比較法為視野）
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本書以英美法、德國法之比較法為視野，對民法基礎理論與學說展開討論。德國法與英美法部分，著重探討物權合意、善意第三人、登記公信力等制度，闡述了英美法與德國法在保護交易第三人制度構架上的差異。民法學說批判與建構部分，著重探討民法的誠信人人像、民法內部體系的構造、負擔行為與處分行為的區分、物權行為無因性理論等基礎理論問題。本書對以登記作為返還請求權基礎依據的傳統學說進行了批判，強調了交付占有在物權變動中的重要意義。關于履行期屆滿之后當事人之間達成以物抵債協議，本書對傳統的有償契約說提出了批判，認為可以用處分行為來予以解釋與適用。外國法部分，“一般誠信義務的認定及概念化”是薩默斯教授的經典論文，薩默斯教授在該文中提出了著名的“排除器理論”，至今仍是美國法院適用誠信原則的重要學說。
序 自2004年入復旦讀博，學習民商法，已十年有余。之前的碩士階段，我學的專業是土壤科學，主要研究水土流失引起的紅壤退化問題。這十年間，我從土壤科學的研究徹底轉向了法學的研究。方法論上，經歷了從一開始的純粹外國法研究和比較法研究到后來的批判法學和解釋法學的轉變。本書所收論文亦是展現了這一研究路徑的變化，《論德國民法上的不動產善意取得制度》《美國不動產登記法上的善意購買人與優先權規則》等論文屬于外國法與比較法研究路徑。《未登記已占有的房屋買受人的權利保護》《以物抵債之處分行為論》《民法之誠信人人像及其法哲學基礎》等論文則屬于批判法學與解釋法學研究路徑的論文。今將這十年的論文予以集之，以為自勉。 本書分上下兩編。上編為“民法學說批判與建構”，共十一篇論文，論題涉及總則、物權、債與婚姻。所選論文的討論方法多以學說批判和解釋論為基本取向。總則部分討論民法的倫理性與技術性，前者嘗試討論民法的內在倫理的構成與表達，尤其是民法的人像，討論了誠信人人像的構建及其哲學基礎問題。后者主要討論作為民法基礎技術框架的區分原則，負擔行為與處分行為二分是民法學理論的任督二脈，我國民法體系的構建以及相關民法問題的分析亦無法繞開處分權、有權處分、無權處分、處分行為等基礎概念。物權法部分主要圍繞物權變動的法律結構、物權行為、物權公示方式、無因性理論、善意取得以及二重買賣中占有的保護等問題展開。債法部分兩篇文章：一篇討論了以物抵債作為處分行為解釋的妥當性與可能性問題。另一篇討論高空拋物的責任問題，該文從羅馬法角度作了分析，駁斥了高空拋物作為侵權責任進行規范的妥當性。婚姻法論文一篇，對共有財產處分與善意取得之間的關系進行解釋論的效果分析。 下編為“比較民法與外國法”，共十篇論文，包括譯文四篇，外國法涉及德國法、美國法和英國法。德國法部分研究了物權合意之概念及不動產物權的善意取得制度。物權合意（Einigung）是德國民法的基礎概念，其區別于合同（Vertrag），專門用以指稱不具有債法要素的直接作用于物權設立或移轉的意思表示。德國民法的不動產物權善意取得制度立基于《德國民法典》第892條之登記公信力，依據該條，登記簿上記載的權利被擬制為正確，登記錯誤是德國法善意取得之前提。我國《物權法》第106條規定的并非是登記錯誤而是無權處分，與德國法之構成并不相同，在解釋論上應予特別注意。英美法部分主要涉及不動產登記制度及相關的優先權規則、占有保護、抵押制度等理論和規則體系。美國的不動產登記法與英國法不同，美國法采納的是傳統英美法的契書登記制，英國法采納的是托倫斯登記制。譯文主要涉及美國的不動產法和德國的不動產法，誠信義務一文是美國著名法學家薩默斯的經典論文之一，該文提出了界定誠實信用的著名的排除器理論，該界定方式為美國合同法重述所接受，已成為界定和討論誠信概念的經典方法。 我國民法繼受德國法理論較多，但于實踐中遇到的問題不少，比如因登記制度尚沒有統一建構，登記公信力問題就無法作出與德國法相同的解釋。善意取得問題亦是如此，我國物權法司法解釋已經明確了不動產善意取得須取得人無重大過失，在構成要件上，與動產的善意取得要件就統一起來了，這與德國法、我國臺灣地區民法區別對待動產善意取得與不動產善意取得的模式就已經不同了。因而，我國民法的實踐路徑與德國法之路徑不可同論。當然，是不是說我國民法就已經走出了一條獨特的中國法路徑，尚有待實踐進一步檢驗。就比較不動產法而言，我國的土地制度、土地所有權概念等與英美法之概念要素似更為接近，看一看英美法的規則或許對于構建我國民法的體系會有不一樣的發現和啟迪。 比較法的功能在于拓寬研究視野和提供法律模型參考，一方面不至于使研究者故步自封于一國之法制，另一方面則能避免對不同觀念和不同學術觀點的偏見，平衡理解各種不同研究路徑、不同法學理論及不同法律制度。更為重要的是，比較法為我們開啟了法律的文化視角，法律是文化的一部分，任何國家的法律制度與法律學說都離不開所在國家的文化背景。我們在繼受和研習外國法律與學說時，自不能疏忽法律的獨特文化背景。脫離文化背景而盲目繼受與拿來，其結果便是法律與實踐“兩張皮”，完全脫節，法律是外國的法律，實踐是中國的實踐，法律無法本土化、無法適應本國文化，進而產生社會對法律的不理解和對法律的不承認。我在《私法的自然法方法》一書中曾提出，“私法是一項證明正當的事業，它在倫理上一定是一種可以被接受、可以被理解、可以被承認的規范體系，法學方法的任務也就是要去證明私法規范的可被理解性、可被接受性與可被承認性”。只有可被接受的、可被理解的、可被承認的民法，才是我們自己的民法。我們這個時代已經不再是純粹繼受外國法律制度的時代了，我們要做的是不斷去生成、不斷去發展進而形成與我國文化特點相契合的民法制度與民法學說。 陳永強 2017年1月16日于杭州
陳永強，浙江義烏人，中國計量大學法學院教授、碩士生導師，中國計量大學法治智庫中心主任。復旦大學民商法學博士、中國社會科學院法學研究所民法學博士后，曾于美國賓夕法尼亞州立大學、中國人民大學法學院訪問學者。兼任浙江省網絡法治研究會常務副會長。入選浙江省151人才、杭州市131人才。主要研究領域為民法學、法哲學、英美私法等。 主持國家社科基金“階段性物權變動與交叉型權利研究”等課題多項。《私法的自然法方法》一書入選國家哲學社會科學成果文庫。在《法商研究》《比較法學》《環球法律評論》《現代法學》等刊物發表學術論文60余篇，多篇被人大復印資料、中國社會科學文摘轉載。出版《英美法上的交易自治與交易安全》《英國土地登記法研究》等專著5部；曾獲中國計量大學校十佳“我最喜愛的老師”稱號；浙江省教育系統“三育人”優秀教師。學術成果曾獲“佟柔民商法發展基金青年優秀研究成果獎”等獎項。
目錄 上編民法學說批判與建構 第一部總則 民法之誠信人人像及法哲學基礎 論民法的內部體系 區分理論的歷史源流、體系構成及規范模式 第二部物權 未登記已占有的房屋買受人的權利保護 不動產物權變動公示方式多元化的立法構造 所有權移轉模式比較研究 無因性理論與善意取得之關系 物權行為理論功能的認識誤區 第三部債 以物抵債之處分行為論 高空拋擲物侵權責任之質疑 第四部婚姻 夫妻共有財產的處分與善意取得 下編比較民法與外國法 第一部德國法 論德國民法上的物權合意 論德國民法的不動產物權善意取得制度 第二部英美法 美國不動產登記法上的善意購買人與優先權規則 英國法上的登記公信力與占有保護 托倫斯登記制度研究 英美法上的抵押制度及對我國的啟示 第三部外國法譯文 一般誠信義務之界定及概念化 美國不動產登記法導論 美國《統一電子登記法》展望 評拉弗的《私人財產和環境責任——德國不動產法的比較研究》 后記
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