本書按照傳統民法的研究路徑，以商標權的性質作為研究起點，根據支配權原理對商標權的救濟基礎進行了研究，并嘗試按照支配權原理對商標授權和侵權規則進行解讀，理順了商標權與民事權利體系中的地位，從理論上回答了商標法的真正歸屬。
劉維，江西安福人，上海大學法學院知識產權學院講師、碩導。曾供職于浙江省紹興市中級人民法院刑事審判庭，2014年在華東政法大學獲法學博士學位。先后在美國喬治華盛頓大學法學院（GW）、華盛頓大學法學院（UW）訪學，在中國最高人民法院和美國聯邦巡回上訴法院擔任實習生，在《政治與法律》、《知識產權》、《人大復印資料》、《北方法學》、《月旦民商法》等發表或轉載多篇論文，譯有《全球反不正當競爭法指引》（第二譯者），主持中國法學會、上海市哲社等多項課題，參與撰寫國家社科基金重大項目、國家知識產權局委托課題，《中國知識產權雜志》特約撰稿人。
導論
一、選題由來和選題背景
二、現有文獻綜述
三、研究思路和方法
第一章商標權救濟基礎的體系論
第一節商標法與反不正當競爭法的聯系
一、共同的歷史淵源
二、制度構成的聯結
三、救濟請求權相同
四、小結
第二節商標法與反不正當競爭法的差異
一、兩法的不同特性
二、不法行為的構成
三、小結
第二章商標權救濟基礎的歷史論
第一節早期商標法的類型化進程研究
一、英國中世紀的商標
二、英國工業革命時期商標權的保護
三、19世紀末商標權的財產化
第二節商標功能擴張的歷史進程研究
一、來源混淆的初始含義
二、商標混淆內涵的擴展
三、商標功能的擴張
四、小結
第三章商標權救濟基礎的解釋論
第一節不同哲學流派造就不同救濟基礎
一、兩種理論的內涵與外延
二、兩種理論的不同哲學基礎
第二節不同保護目的造就不同救濟基礎
一、不同體系框架中的商標權性質差異
二、假冒之訴的保護客體探究
三、商標權救濟基礎的理論選擇——兩個典型例子的分析
第三節商標質量保證功能的獨立性
一、觀點梳理及問題提出
二、質量保證功能的體系地位
三、質量保證功能的損害判斷
四、結論
第四章商標財產論的構造解釋
引言商標權的競爭功能
第一節商標權支配性質的界定
一、商標權的客體
二、商標權的支配性
三、商標權支配性的適用——物權規則的類推
第二節競爭功能對商標財產論的限制
一、商標使用的維度
二、競爭關系的維度
三、競爭秩序的維度
附界定商標侵權使用行為的兩步審查法
引言
一、“功能界定法”的技術解讀
二、對三類案件的解釋
三、商標使用和混淆可能性的關系
四、結語
第五章商標財產論的理論價值
第一節商標法基礎的解讀
一、商標所有人中心主義
二、商標權的性質
三、商標法的立法目的
第二節商標侵權的支配原理解讀
一、商標權的保護范圍劃分
二、商標侵權標準的解釋
三、商標使用行為的地位
四、馳名商標反淡化制度中“搭便車”的體系歸屬
結束語
參考文獻
后記
夫博士者，博學之士也。博士是中國學位層級之頂端，享有崇高的聲譽和閃耀的榮光。博士生在攻讀學位期間，往往能夠勤于積累，樂于求思，敢于創新，志于創造。博士生的科學研究活動，往往在導師的指導下與頂尖學術研究結合在一起，博士生因此也成為知識界后續發展隊伍的有力代表，體現著高度的智慧水準和深厚的學力素養。職是之故，法學博士教育作為整個法學教育的重要組成部分，也是一項薪火相傳、生生不息的使命工作，意義重大，足堪旌表。對博士的培養，某種意義上決定了一所高校的學術地位和研究水平，也是衡量高校教育實力的重要指標。
近年來，依照保障研究生教育質量、提升研究生教育水平、提高研究生教育對于社會、對于未來的貢獻力等理念，全國高等院校的研究生教育創新改革風生水起。在上海市高等學校內涵建設工程與研究生教育創新計劃等項目的支持下，我校研究生教育也開展了一系列活動，如研究生學術論壇、暑期學校、法律助理項目、優秀學位論文培育項目、研究生海外訪學項目以及碩士學位論文系列選集《崇法集》、《緣法集》、《明法集》、《尚法集》、《鹿鳴集》等，都取得了良好效果，活躍了學術氛圍，激發了創新意識，形成了一定影響力。
華東政法大學開展研究生教育30多年來，深知深耕特色辦學的重要性，也深知切合時代需求、發揮區位優勢辦學的重要性。學校地處上海這座充滿活力，生機盎然的國際大都市，得天之獨厚，享世之繁華。我們深知，面對現實物質世界的誘惑，面對紛至沓來的機遇和挑戰，在熙攘喧囂的環境中靜下心來，做些實際而扎實的學問，殊為不易。我們竭盡所能，努力讓學校和師生沉靜下來，不務虛渺，不事浮華。踏踏實實地進行教學和科研工作，身體力行，開拓創新，努力營造華政濃郁的學術氛圍，打造華政自己的學術品位、學術品牌和學術傳統。我們既懷有千百年來讀書人著書立說，傳諸后葉的學術追求；也充滿了造福神州，匡濟天下的國士情懷。
在此背景下，我們組織“華東政法大學博士精品文庫”叢書，每年遴選若干部優秀博士學位論文出版，以期助推博士生學術發展，鼓勵博士生精心治學。我們希望“華東政法大學博士精品文庫”能夠像一川清流，如一縷燭光，展現新時期學術青年的深思與創造，為我國的法學研究和法治實踐事業注入自己的理想與力量！可以這樣說，文庫的每一本著作都滿含著博士們的追求、志向與期望。這種志氣和期望，體現著青年學子對我們國家法治建設的期許和信心，是博士們品德修養和科研底蘊的展現。他們將這種底蘊和情懷幻化為一種博大的向往，包含著對法治和真理的不懈追求，并將其內化為一種既定的生活方式。正如彼得·德恩里科所說：“每個人都有一個博大的襟懷：通過法治來構建并維系一個和諧社會，通過彼此努力和共同參與來解決社會沖突。這不僅是我們的襟懷，也是我們尋求的生活方式�！�
我們亦希望，法治精神及其行為方式，能夠在我們的社會中得到廣泛而深刻的傳播，在普通大眾中，法治理念得到實質性的繼受與發揚。個體行為合乎法律之要求，踐行法治之內涵，這不僅是法律人的準則，同時也成為社會中每一位公民的生活方式和價值選擇。下至民間，上至廟堂，黎元眾生，皆從法治，悉受既定規則之約束，按序行事。我們想，這可能就是法治理念實踐的最終境界吧。
當然，我們也深知，九層之臺，起于累土；千里之行，始于足下。心懷崇高的理念，欲將之付諸實行，必須從一點一滴做起。故此，我們希望文庫可以成為一個良好的起點。有言道“從來新人有新路，學術新作亦空靈”，我們衷心地希望，文庫能夠讓法學之聲在黃浦江畔唱響，亦有助于法治精神在神州大地上傳揚。
是為序。
華東政法大學校長何勤華
2014年4月
序
我國是商標大國，各類商標糾紛亦紛繁多樣，近年來商標法執行突飛猛進，商標法理論研究日益繁榮。理論與實踐從來都是水乳交融和相互促進的，商標法理論需要立足實際，實際問題則需要理論提供支撐。商標法理論天然地具有高度應用性，即便是最為基礎的理論，也莫不與實踐問題息息相關；疑難復雜實踐問題的有效解決，更需要溯源到基本理論。沒有理論問題的根深葉茂，就不會有商標法執行的欣欣向榮。
隨著我國商標法律制度日趨發達和商標法執行逐漸深入，法律適用中的新難問題層出不窮。我從事多年的商標案件審判工作，深感新難法律適用問題的解決更需要追溯法律和法理的原點，那些看似距離遙遠、關系不大的法律史、比較法等基本學科和法律的功能、目的等基本問題，甚至那些更為基礎的法律哲學和經濟分析等，往往能夠從根本上對于解決現實法律適用問題提供靈感和依據。誠如卡多佐所說，“你們可能認為，追求終極觀念的理論與實踐完全搭不上邊。你在剛剛開始職業生涯時，這或許是真的。碰上更重要的問題時，你卻可能最終發現，不是研究基礎知識徒勞無益，而是除了研究基礎知識，幾乎不可能獲得任何有益的東西。”
\[美\]本杰明·N.卡多佐：《法律的成長法律科學的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第16頁。我對此感同深受。商標法執行實踐實際上非常需要精深商標法基本理論的支撐和指導，當然這需要我們的理論研究要切實到位和真正對路子，那些空洞無物和無的放矢的理論，自然不能與活生生的實踐相呼應和相契合。可喜的是，近年來我國商標法基本理論研究日益深入，研究領域不斷拓展，針對性更強，在理論研究漸趨繁榮的同時也有力地回應了實踐需求，支撐和推動了實踐發展。
商標權救濟基礎既是一個重大的商標法基本理論問題，又直通商標權救濟實際，必須以實際問題為導向和立足于實際問題。商標權救濟理論的構建直接涉及確定商標權保護范圍和保護標準，或者說，與社會經濟發展相適應的商標權保護范圍和保護標準也需要構建相應的商標權救濟理論。二者都不是憑空產生的，也必然是相互依賴的。在司法實踐中，我深感我國目前對于商標權保護范圍和標準的研究還有很大的提升空間，很多重要的理論問題還不甚深入完善，大量的實務問題找不到有力的理論指引，而缺乏科學理論支撐的實踐有時候難免出現認識上的分歧和保護實踐中的亂象，甚至導致實踐上的任性和走偏。劉維博士的《商標權的救濟基礎研究》則在許多方面回應了商標權救濟的理論和實踐問題，稱得上是一部既研究商標法基礎理論問題，又具有實踐問題導向的力作。本書緊密結合民法原理，立足于商標權的財產性和支配性本質，對于商標權及商標法的理論基礎和規則標準進行了歷史的、比較法的、理論的和現實法律適用的研究，在理論觀點上多有創新，在實證分析上多有突破，頗見功力。本書以商標權屬性為支點，分析論證了商標權范圍、侵權判斷標準以及其他現實的制度，甚至對于一些理論進行了必要的重構，融貫了基本理論與現實制度，為現實制度提供了理論支撐。
霍姆斯在其名著《普通法》中曾說：“要理解法律是什么，我們必須交替地參考歷史和現有的立法理論。但最困難的工作是要理解，兩者在每一個階段如何結合在一起產生出新東西。在任何特定時代，法律的內容，就其本身而論，都完全可能與時人所以為便利的東西嚴絲合縫，但是它的形式和機理，以及它在多大程度上能夠導致我們所希望達到的效果，則極大地依賴于過去�！�
［美］霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學出版社2006年版，第1頁。就商標法而言，它既是歷史發展的產物，有其必然的歷史邏輯，同時，無論是歷史發展還是現實狀態，一些制度又難免有其權宜或者便利的因素。例如，在美國商標法上如何定位和定性商譽理論，直接決定商標權的屬性、保護基礎、保護范圍和保護標準等，在美國商標法發展史上歷經復雜曲折的過程和爭論，期間既涉及社會經濟發展的政策要求，又涉及財產權和不正當競爭的法理交織，涉及自然法、法律形式主義、法律現實主義和法經濟學等學說的更替和影響，可謂錯綜復雜，不研究其歷史不足以準確把握其現實。我國商標法制度在立足我國實際的同時，又借鑒了國外商標制度。從更深層次上理解我國商標制度，也有必要研究主流商標制度的演化歷史，這樣可使我們對于有些問題的認識和把握更準確。本書在歷史與現實的結合研究上下了較大功夫，注重考察了商標權救濟的歷史脈絡，在此基礎上剖析現實問題，這使我們的認識可以更深刻和更清晰。
作為一個商標法的實踐者，我當然對于本書的實證研究更為敏感和關注。本書作者雖然是理論研究者，但對于現實問題有著敏銳的觀察和充分的把握，使理論研究密切結合和緊緊圍繞現實問題，更有針對性和有的放矢，而不是進行純粹抽象的和空泛的理論論證。商標法畢竟是具有高度實用性的法律，理論研究更應該為實際服務，能夠更好地解決實際問題。本書作者能夠較好地把握這一點，確實是很難能可貴的，這也使本書更有價值。
本書作者好學深思，知識產權法學學養深厚，是知識產權法學界的后起之秀。期望作者能夠再接再厲，在知識產權法學研究上大展身手，取得更大的成績。
孔祥俊
2015年3月17日
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