建設(shè)工程合同糾紛涉及招標(biāo)、投標(biāo)、掛靠、分包、轉(zhuǎn)包等諸多法律規(guī)定，并有許多建筑領(lǐng)域的慣例、產(chǎn)業(yè)政策和專業(yè)技術(shù)規(guī)范夾雜其中；糾紛規(guī)制既有民事法律關(guān)系，又有行政管理關(guān)系；案件標(biāo)的大、法律關(guān)系復(fù)雜、專業(yè)要求高、證據(jù)材料龐雜、爭(zhēng)議內(nèi)容繁多等，都給此類案件的訴訟和審理帶來(lái)了相當(dāng)大的難度；故司法實(shí)務(wù)中，不少當(dāng)事人、法律工作者、律師，甚至法官，都覺得此類糾紛存在訴訟主體確定難、證據(jù)審核認(rèn)證難、合同效力認(rèn)定難、合法轉(zhuǎn)分包與非法轉(zhuǎn)分包區(qū)分難等諸多訴訟和審判難點(diǎn)。
為幫助廣大法官、律師、法律工作者、糾紛當(dāng)事人積極穩(wěn)妥地處理和解決自己所面對(duì)、接手、代理或承辦的建設(shè)工程合同糾紛或訴訟案件，作者在總結(jié)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)及借鑒相關(guān)法律著述的基礎(chǔ)上編著本書，對(duì)此類糾紛案件，特別是其中矛盾zui為突出的施工合同糾紛案件中常見的各類問題，從法學(xué)理論、法律規(guī)定、司法慣例及審判實(shí)務(wù)的角度進(jìn)行系統(tǒng)分析、歸納、梳理出解決之道，并運(yùn)用典型案例加以解析，以期為廣大法官、律師、法律工作者、糾紛當(dāng)事人提供訴訟程序指引及法律實(shí)體處理參考。
◎全面、清晰的訴訟流程指引：
緊緊抓住糾紛訴訟活動(dòng)的每一個(gè)流程節(jié)點(diǎn)，指明訴訟每一個(gè)階段當(dāng)事人所要提供的材料以及法官需要審查的內(nèi)容，讓當(dāng)事人的訴訟活動(dòng)更加流暢、高效。
◎權(quán)wei、實(shí)用的實(shí)務(wù)問題解答：
通過(guò)對(duì)一線法官審判實(shí)踐中的案例進(jìn)行梳理、提煉、加工，總結(jié)、歸納出審判實(shí)踐中遇到的常見、新型、疑難問題，運(yùn)用法官的專業(yè)知識(shí)，將這些問題用案例的形式，生動(dòng)、清晰、簡(jiǎn)單明了地予以分析解答，具有很強(qiáng)的實(shí)踐性和權(quán)wei性。
前言
當(dāng)前，隨著我國(guó)改革開放的深入、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和城市化建設(shè)的推動(dòng)，全國(guó)各地建筑行業(yè)均呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展之勢(shì)：建筑工地隨處可見，建設(shè)活動(dòng)遍及城鄉(xiāng)，吸引了大量的企業(yè)或個(gè)人投身其中。然從建筑實(shí)務(wù)情況看，由于缺乏行政手段的有力監(jiān)管和配套法律、法規(guī)的有效規(guī)制，目前建筑市場(chǎng)中的不規(guī)范行為相當(dāng)嚴(yán)重：沒有資質(zhì)、超越資質(zhì)、借用資質(zhì)承攬工程司空見慣，層層轉(zhuǎn)包、違法分包等現(xiàn)象屢禁不止，使得建筑業(yè)在拉動(dòng)國(guó)民經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和提供大量就業(yè)崗位的同時(shí)，也產(chǎn)生了大量糾紛：工程質(zhì)量問題屢屢見諸報(bào)端、拖欠工程款行為層出不窮，從而導(dǎo)致訴訟到法院的建設(shè)工程合同糾紛案件也越來(lái)越多，呈現(xiàn)出與日俱增的訴訟和審判運(yùn)行態(tài)勢(shì)。
建設(shè)工程合同糾紛涉及招標(biāo)、投標(biāo)、掛靠、分包、轉(zhuǎn)包等諸多法律規(guī)定，并有許多建筑領(lǐng)域的慣例、產(chǎn)業(yè)政策和專業(yè)技術(shù)規(guī)范夾雜其中；糾紛規(guī)制既有民事法律關(guān)系，又有行政管理關(guān)系；案件標(biāo)的大、法律關(guān)系復(fù)雜、專業(yè)要求高、證據(jù)材料龐雜、爭(zhēng)議內(nèi)容繁多等，都給此類案件的訴訟和審理帶來(lái)了相當(dāng)大的難度；故司法實(shí)務(wù)中，不少當(dāng)事人、法律工作者、律師，甚至法官，都覺得此類糾紛存在訴訟主體確定難、證據(jù)審核認(rèn)證難、合同效力認(rèn)定難、合法轉(zhuǎn)分包與非法轉(zhuǎn)分包區(qū)分難等諸多訴訟和審判難點(diǎn)。同時(shí)，又由于此類糾紛不僅牽扯發(fā)包人、承包人，更關(guān)聯(lián)到施工隊(duì)伍、工程使用者、地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展、農(nóng)民工工資等政府、群體、個(gè)人多方利益，從而使得此類案件的訴訟和審理都變得極為敏感，稍有不慎即引起群體上訪、纏訪、矛盾激化等影響社會(huì)穩(wěn)定問題，因而，法律工作者、律師或法官對(duì)此類糾紛的處理水平和能力，也日益成為社會(huì)大眾關(guān)注民生和維護(hù)穩(wěn)定問題的焦點(diǎn)。
由于建設(shè)工程合同糾紛呈現(xiàn)上述法律關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜、審理裁判難度較大、關(guān)乎社會(huì)和諧穩(wěn)定等特點(diǎn)，使得此類糾紛無(wú)論是在提起訴訟階段還是進(jìn)行審判階段，都已成為一個(gè)工作的難點(diǎn)和社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。因此，如果對(duì)建設(shè)工程所涉法律規(guī)定、相關(guān)專業(yè)知識(shí)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、慣例等缺乏了解，就難以做到正確調(diào)處矛盾、合法解決糾紛，快辦案、辦好案，更不談案結(jié)事了和維護(hù)公平正義。
為幫助廣大法官、律師、法律工作者、糾紛當(dāng)事人積極穩(wěn)妥地處理和解決自己所面對(duì)、接手、代理或承辦的建設(shè)工程合同糾紛或訴訟案件，筆者在總結(jié)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)及借鑒相關(guān)法律著述的基礎(chǔ)上編著本書，對(duì)此類糾紛案件，特別是其中矛盾最為突出的施工合同糾紛案件中常見的各類問題，從法學(xué)理論、法律規(guī)定、司法慣例及審判實(shí)務(wù)的角度進(jìn)行系統(tǒng)分析、歸納、梳理出解決之道，并運(yùn)用典型案例加以解析，以期為廣大法官、律師、法律工作者、糾紛當(dāng)事人提供訴訟程序指引及法律實(shí)體處理參考。
囿于編者水平，本書如有不妥之處，敬請(qǐng)讀者諒解并歡迎斧正為感！
張廣兄
2016年12月
前言
上編訴訟指引
第一章建設(shè)工程合同糾紛的基本知識(shí)
第一節(jié)建設(shè)工程合同糾紛的概念
第二節(jié)建設(shè)工程合同糾紛的特點(diǎn)
一、建設(shè)工程合同糾紛的特點(diǎn)
二、建設(shè)工程合同糾紛案件的成因分析
第三節(jié)建設(shè)工程合同糾紛的種類
一、建設(shè)工程勘察合同糾紛
二、建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同糾紛
三、建設(shè)工程施工合同糾紛
四、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛
五、建設(shè)工程分包合同糾紛
六、建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛
七、裝飾裝修合同糾紛
八、鐵路修建合同糾紛
九、農(nóng)村建房施工合同糾紛
第二章建設(shè)工程合同糾紛的訴前準(zhǔn)備
第一節(jié)確定訴訟主體
第二節(jié)選擇訴訟請(qǐng)求
第三節(jié)撰寫訴訟文書
一、民事起訴狀
二、民事答辯狀
三、民事反訴狀
四、民事上訴狀
五、保全申請(qǐng)書
六、證據(jù)保全申請(qǐng)書
七、撤訴申請(qǐng)書
八、其他常用訴訟文書
第四節(jié)收集涉訴證據(jù)
第五節(jié)提出訴前保全
第三章建設(shè)工程合同糾紛的立案受理
第一節(jié)法院立案標(biāo)準(zhǔn)
一、訴訟材料的形式審查
二、訴訟管轄的依法確認(rèn)
三、訴訟時(shí)效的初步判斷
四、訴訟證據(jù)的登記接收
第二節(jié)法院受理程序
一、訴訟材料的收取
二、訴訟費(fèi)用的交納
三、排期開庭的確定
四、應(yīng)訴材料的送達(dá)
第四章建設(shè)工程合同糾紛案件的審理流程
第一節(jié)案件審理流程與節(jié)點(diǎn)
一、確定案件承辦部門及法官
二、承辦法官的審前工作安排
三、法官庭審中應(yīng)當(dāng)注意的程序問題
四、法官裁判時(shí)應(yīng)當(dāng)把握的工作方向
第二節(jié)法官判后答疑與告知
一、當(dāng)事人質(zhì)疑問題的解答與釋明
二、法律文書生效執(zhí)行問題的告知與指引
三、申訴信訪問題的疏導(dǎo)與救濟(jì)
中編實(shí)務(wù)解答
第一章合同訂立問題
1.什么是工程、永久工程、臨時(shí)工程、單位工程、工程設(shè)備、施工設(shè)備、施工現(xiàn)場(chǎng)、臨時(shí)設(shè)施？建設(shè)工程合同與承攬合同有什么聯(lián)系和區(qū)別？建設(shè)工程施工合同與農(nóng)村建房施工合同如何界定？
2.家居裝飾裝修合同與裝飾裝修合同如何界定？根據(jù)最高人民法院現(xiàn)行民事案由分類，農(nóng)村建房施工合同糾紛歸屬建設(shè)工程合同糾紛類別，家居裝飾裝修合同糾紛是否亦應(yīng)歸屬于建設(shè)工程合同糾紛？
3.建設(shè)工程施工合同應(yīng)包括哪些內(nèi)容？訂立合同條款一般應(yīng)注意哪些問題？
4.什么是通用條款？它能否變更？什么是專用條款？什么是FIDIC土木工程施工合同條件？什么是《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》？
5.什么是包工包料、包工不包料？施工合同有哪些合同價(jià)格形式？什么是施工合同固定價(jià)、按實(shí)價(jià)、可調(diào)價(jià)、成本加酬金？什么是甲供材、甲指乙購(gòu)、甲指甲購(gòu)？什么是暫估價(jià)、暫列金額，兩者有什么區(qū)別？什么是招標(biāo)、投標(biāo)、中標(biāo)？
6.建設(shè)工程合同的簽訂是否必須經(jīng)過(guò)招投標(biāo)？中標(biāo)通知發(fā)出后一方拒絕
簽訂合同時(shí)應(yīng)如何處理？
7.建設(shè)工程合同簽訂后能否進(jìn)行變更？
8.建設(shè)工程合同簽訂后是否需要備案？補(bǔ)充協(xié)議是否需要備案？
9.建設(shè)工程發(fā)包人通常可選擇的施工發(fā)包模式有哪些？法律、法規(guī)對(duì)簽訂建設(shè)工程施工合同通常有什么要求？
10.什么是帶資承包和墊資承包？什么是現(xiàn)場(chǎng)統(tǒng)一管理協(xié)議？什么是資金來(lái)源證明？什么是雙向擔(dān)保？
第二章合同主體與轉(zhuǎn)包、分包問題
11.什么是發(fā)包人、承包人、分包人、轉(zhuǎn)包人、轉(zhuǎn)承包人、實(shí)際施工人？什么是建設(shè)單位、施工單位、監(jiān)理單位？什么是施工單位三類人員？
12.什么是總承包、單項(xiàng)承包、工程分包、工程轉(zhuǎn)包？什么是肢解發(fā)包、肢解分包、非法轉(zhuǎn)包、違法分包？什么是分包實(shí)名制管理、分包權(quán)益轉(zhuǎn)讓？承包人能否以勞務(wù)分包的名義轉(zhuǎn)包工程？工程分包是否減輕承包人的責(zé)任和義務(wù)？
13.承包建設(shè)工程是否需要相應(yīng)資質(zhì)？農(nóng)村建房合同施工人是否需要相應(yīng)資質(zhì)？
14.項(xiàng)目經(jīng)理、工程隊(duì)、施工作業(yè)組、民工隊(duì)、個(gè)人能否簽訂建設(shè)工程合同和作為訴訟主體？包工頭是什么意思？其簽訂的合同效力如何認(rèn)定？
15.村委會(huì)能否成為建設(shè)工程施工合同主體？
16.什么是掛靠、掛靠人、被掛靠人？掛靠關(guān)系人之間應(yīng)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任？
17.掛靠承攬建設(shè)工程通常有哪些情形？承包人之間存在掛靠關(guān)系如何判斷？
18.實(shí)際施工人可否為自然人？
19.政府、政府所屬部門或單位與開發(fā)商合作建設(shè)工程項(xiàng)目，但未在合同上署名，是否應(yīng)列為共同被告？
20.勘察、設(shè)計(jì)單位與施工單位能否成為共同被告？
21.發(fā)包人、承包人、分包人、轉(zhuǎn)包人、實(shí)際施工人之間是否可以追償？
22.建設(shè)單位內(nèi)部不具有法人資格的職能部門或者分支機(jī)構(gòu)能否簽訂建設(shè)工程合同和作為訴訟主體？
23.籌建處、指揮部等臨時(shí)性機(jī)構(gòu)能否簽訂建設(shè)工程合同和作為訴訟主體？
24.聯(lián)合承包、合作開發(fā)各方訴訟主體關(guān)系及資質(zhì)如何確定？
25.招投標(biāo)程序簽訂建設(shè)工程施工合同后，發(fā)包人的主體資格能否
轉(zhuǎn)讓？
26.違法分包與內(nèi)部承包如何界定？勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包有什么區(qū)別？勞務(wù)加輔材分包合同屬于勞務(wù)分包合同嗎？
第三章合同效力問題
27.審理建設(shè)工程合同糾紛應(yīng)堅(jiān)持哪些處理原則？保護(hù)和鼓勵(lì)建設(shè)工程交易的規(guī)定有哪些？
28.未取得資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)以及借用他人資質(zhì)簽訂的建筑工程施工合同效力如何認(rèn)定？
29.未依法進(jìn)行招、投標(biāo)所訂立的建設(shè)工程施工合同是否有效？
30.違反國(guó)家計(jì)劃的建設(shè)工程施工合同是否有效？
31.違法分包、轉(zhuǎn)包的建設(shè)工程合同效力如何認(rèn)定？
32.未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、土地使用權(quán)證的“三無(wú)”建設(shè)工程合同是否有效？
33.未以書面形式訂立的建設(shè)工程合同如何處理？用項(xiàng)目部章、資料章、財(cái)務(wù)章、手寫項(xiàng)目部（公司）名稱加經(jīng)辦人簽名方式簽訂的建設(shè)工程合同如何處理？
34.什么是黑白合同？黑白合同效力如何處理？黑合同在白合同之前或之后簽訂法律后果有什么不同？實(shí)質(zhì)性改變的尺度如何掌握？
35.非必須招投標(biāo)工程是否存在黑白合同？
36.建設(shè)工程合同低于成本價(jià)（中標(biāo)）而簽是否有效？
37.建設(shè)工程施工合同訂立后尚未履行前即被確認(rèn)無(wú)效后如何處理？
38.建設(shè)工程施工合同已經(jīng)開始履行但尚未履行完畢被確認(rèn)無(wú)效后如何處理？如已經(jīng)履行完畢后被確認(rèn)無(wú)效后又如何處理？
39.建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無(wú)效后，如果該合同屬于損害國(guó)家、集體或者第三人利益情形的，應(yīng)如何處理？
40.什么是無(wú)效合同有效處理？它是否放寬了施工資質(zhì)管理？
41.施工時(shí)無(wú)資質(zhì)，完工前或訴訟期間取得資質(zhì)，能否引起合同效力從無(wú)效向有效轉(zhuǎn)化？
42.無(wú)施工許可證的建設(shè)工程施工合同屬于無(wú)效合同嗎？
43.農(nóng)村村民自治組織因“房地產(chǎn)開發(fā)”所發(fā)包的建設(shè)工程合同是否有效？
44.中標(biāo)合同沒有備案，發(fā)包人另行發(fā)包是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任？
45.專用條款與通用條款相矛盾是否影響合同效力？組成合同的各個(gè)文件有矛盾時(shí)應(yīng)以哪個(gè)為準(zhǔn)？解釋順序能否協(xié)議調(diào)整？
46.項(xiàng)目經(jīng)理部簽訂的分包合同效力如何認(rèn)定？有資質(zhì)的項(xiàng)目經(jīng)理與施工企業(yè)未訂立勞動(dòng)合同，承包合同效力是否會(huì)受到影響？
47.工程簽證的效力如何認(rèn)定？承包人、發(fā)包人形成的會(huì)議紀(jì)要性質(zhì)是什么？它是否具有約束力？
48.發(fā)包人將在建工程抵押給承包人以外其他人的行為是否有效？
49.已完工并經(jīng)驗(yàn)收的工程，由于種種原因，施工合同一直沒有簽訂，施工行為效力如何認(rèn)定？
50.對(duì)應(yīng)當(dāng)招投標(biāo)而未經(jīng)過(guò)招投標(biāo)簽訂的施工合同，在工程完工驗(yàn)收時(shí)進(jìn)行補(bǔ)辦招投標(biāo)手續(xù)及合同文件，是否具有法律效力？
51.對(duì)中標(biāo)合同備案時(shí)，為避稅而改變合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容或另行炮制一份合同，該行為如何定性？?jī)煞莺贤绾翁幚恚?
52.法定代表人簽字是否是施工合同生效的必要條件？
53.墊資合同(條款)是否有效？
54.什么是代建制？代建的建設(shè)工程合同糾紛責(zé)任如何承擔(dān)？
55.施工合同讓利承諾書效力如何認(rèn)定？中標(biāo)人作出的以明顯高于市場(chǎng)價(jià)格購(gòu)買承建房產(chǎn)、無(wú)償建設(shè)住房配套設(shè)施、向建設(shè)方捐款等承諾是否有效？能否以“顯失公平”為由要求返還讓利？合同一方當(dāng)事人以賄賂損害對(duì)方權(quán)益的，如何處理？
56.農(nóng)民工隊(duì)伍包清工合同效力如何認(rèn)定？
57.招標(biāo)人強(qiáng)行將不屬于招標(biāo)范圍的工程訂入施工合同的行為是否產(chǎn)生效力？
58.施工合同無(wú)效損失范圍如何確定？
59.名為分包實(shí)為轉(zhuǎn)包的施工合同效力如何認(rèn)定？
60.基礎(chǔ)工程是否可以分包？如果約定基礎(chǔ)工程由承包人自己完成，承包人與其他基礎(chǔ)專業(yè)施工單位簽訂的分包合同是否有效？總承包人將包含主體工程的部分工程轉(zhuǎn)包給自己的子公司是否構(gòu)成違法分包？
61.總承包人將多少比例工程分包他人即構(gòu)成違法分包？總承包人將一些施工企業(yè)作為項(xiàng)目部編入自己公司名下，這種承包施工是分包還是內(nèi)部承包？
62.外省施工單位未取得本省建筑市場(chǎng)準(zhǔn)入許可所訂立的施工合同效力如何？
第四章工程工期問題
63.審理建設(shè)工程施工合同通常應(yīng)當(dāng)查明的工期節(jié)點(diǎn)有哪些？
64.開工日期、竣工日期、驗(yàn)收日期、交付日期如何確定？當(dāng)事人對(duì)開工日期、實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，如何處理？對(duì)2013年版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》關(guān)于“竣工日期”的規(guī)定與最高人民法院《施工合同解釋》關(guān)于“竣工日期”的規(guī)定不一致的，如何處理？
65.什么是工期？合理工期與定額工期關(guān)系如何確定？當(dāng)事人違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，任意壓縮合理工期，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的約定是否有效？
66.施工合同無(wú)效工期損失如何承擔(dān)？
67.什么是基準(zhǔn)日期？它如何確定？工期延誤與工期順延關(guān)系如何？工期延誤違約責(zé)任如何承擔(dān)？
68.常見的工期順延情形有哪些？承包人提請(qǐng)順延工期的期限是如何規(guī)定的？
69.進(jìn)行工程質(zhì)量鑒定是否可以順延工期？
70.竣工后建設(shè)單位拖延驗(yàn)收時(shí)工期如何計(jì)算？被責(zé)令停工的施工工程工期如何確定？
71.不可抗力導(dǎo)致的工期延誤、人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失、費(fèi)用增加等具體損失如何承擔(dān)？
72.無(wú)開工許可證的在建工程實(shí)際開工日期如何確定？
73.先交付使用后驗(yàn)收的工程竣工日期如何認(rèn)定？甩項(xiàng)工程竣工日期如何認(rèn)定？工程未經(jīng)驗(yàn)收或驗(yàn)收不合格，發(fā)包人擅自使用的，應(yīng)在何時(shí)向承包人頒發(fā)工程接收證書？發(fā)包人無(wú)正當(dāng)理由逾期不頒發(fā)工程接收證書如何處理？
74.因監(jiān)理單位原因?qū)е鹿こ滩荒苋缙诳⒐を?yàn)收，責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)？因監(jiān)理人指示瑕疵而致承包人損失，責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)？
75.停工、窩工損失如何計(jì)算和承擔(dān)？因承（發(fā)）包人提供不合格材料或工程設(shè)備，由此造成的損失如何承擔(dān)？
76.監(jiān)理合同期滿而施工工期因順延尚未結(jié)束時(shí)，在此期間工程發(fā)生變更或形成簽證能否有效？
77.違約金高、低的認(rèn)定與調(diào)整尺度，法官應(yīng)如何掌握？
78.以索賠目標(biāo)化分，施工合同索賠通常有哪幾種類型？以索賠對(duì)象化分，施工合同索賠通常有哪幾種類型？承（發(fā)）包人的索賠程序和處理有何規(guī)定？索賠期限有何規(guī)定？
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