本期《私法研究》分五個專題:人物專訪;民事法論;知識產權法與商事法專論;人身法專論;農地法制;案例研究,為讀者奉上17篇佳作。
卷首語
嘗聞立身之道,在乎修德;修德之法,在乎讀書。書者,明道修德也。《書》曰:“慎厥始終,無安厥位,惟危。”格物致知之理,知行合一之術,皆據以載籍而明之。圣人之言成于書簡,賢人方策系于經綸。鋪觀列代,則情變之數可監;撮舉同異,而綱領之要可明。本卷共設“人物專訪”“民事法論”“知識產權法與商事法專論”“人身法專論”“農地法制”五個專題,為讀者奉上17篇佳作。
一、人物專訪
本卷開篇為讀者獻上的是中國私法網對羅玉珍教授的專訪實錄。羅玉珍教授是中南財經政法大學民商法學科的主要帶頭人之一,曾任中南政法學院院長、湖北省社會科學聯合會副主席、武漢市法學會副會長。作為民法學界的老一輩學者,羅玉珍教授時刻關注著我國法治國家的建設以及法學教育的發展。在本篇專訪中,羅教授結合自身經歷,回顧和展望了湖北省民法學及中南財經政法大學民商法學科的發展歷程,就當前法學教育現狀及法學人才的培養暢談了自己的觀點,并對廣大學子提出了殷殷期盼。
二、民事法論
本專題第一篇是唐曉晴教授的“從合意契約到私法自治”一文。文章指出,私法自治作為一條基礎性的民法原則,卻往往處在含混的話語之中。以時間為線索,私法自治的源流考證以羅馬法中的“合意”作為起點,在基督教哲學的影響之下,“契約必須遵守”和“意志”使合同理論上升到一個新的高度。17世紀出現的“單純合意形成債”更是意志論在合同法中高度凝練的體現。最終,在康德哲學的影響下,歷史上伴隨著意志論出現的法律諺語和制度在19世紀蛻變為私法自治這一民法原則,并在其后的歷史進程中逐漸演化,成為在大陸法系和英美法系都獲得高度關注的議題。
第二篇是張偉博士的“古典契約理論的困境與修正”一文。自20世紀以來,古典契約自由的浪潮開始消退。作為古典契約理論的根基,允諾理論的風雨飄搖甚至引發了契約法與侵權法相互融合的表象。弗里德教授以康德哲學為基礎來構建契約的拘束力,力圖賦予允諾理論以新的活力。承認允諾的一般拘束力絕不是一種似是而非的抽象表達,而是對習俗的服從。就允諾的價值而言,全面堅持期待利益原則并不會導致苛刻和吝嗇。通過對“允諾中的救濟”和“有關允諾的救濟”的區分,契約法泛侵權化的質疑將不復存在。對允諾理論兼容性的倡導,不僅能體現允諾的意思自治及公平合理,而且能使允諾具有理性與審慎的特質。
第三篇是李文軍博士的“民國民法理論中的社會本位表達”一文。民法的本位是一國民事立法的立足點,對民法的編纂體例和制度設計皆具有決定性意義。當下,我國民法典的編纂進入關鍵時期,各種論爭也在學界激烈展開。正如我國第一部民法草案——《大清民律草案》的立法者所指出的那樣,法律的發展與學術一樣,“由于學說者半,由于經驗者半”。文章從理論的歷史演變角度出發,對民國民法理論中關于社會本位的討論作一呈現。這段往事雖然不是直接針對立法的“法典論爭”,但對當下民法典編纂的借鑒意義并不因此減損。
第四篇是仲崇玉博士的“組織體說的法理內涵和政治旨趣”一文。該文以“法人組織體說”為線索展開論述。從歷史背景上來說,組織體說創立于20世紀初,這一時期法國民間組織強勢崛起,過往實行的鉗制性法制受到檢討和變革。從政治立場上來看,該說既反對擬制說所體現的國家威權主義,也反對法人否認說,認為其有無政府主義傾向,從而堅持一種折中性的政治立場。從法理上來看,該說認為團體是一個現實存在的實體,具有獨立于其成員的團體利益;團體具有服務于這一利益的組織,法人的社會本體就是這些組織所構成的統一體;組織的功能或者是表達共同意志或者是服務于共同目的,這個組織體雖然通過個人表達意志,但這一意志并非個人自己的意志,而是團體的意志。因此,該文認為,一方面,團體應當具有法律人格,其法律人格不是國家的賜予;另一方面,團體也不具有先于法律的倫理人格,團體法律人格是法律對社會現實進行重構的結果。應當超越傳統法人學說,獨立構建面向我國的法人理論。
第五篇是向東博士的“物保概念的演進——基于羅馬法的考察”一文。該文從債、所有權、權利保護以及社會背景的變遷四個角度出發,考察了羅馬法上“物保”概念的演進,為更好的理解現代擔保物權制度的某些特性提供了重要參考。
第六篇系朱濤博士和西南政法大學“挑戰杯”參賽小組所作“法治社會構建中的業主自治研究”一文。立足于建設法治社會的大背景之下,小區自治問題越來越引人關注,一系列關于實現業主自治的理論也被提出。經過調研分析,該文在一定程度上發掘了當前業主自治在程序和制度上存在的一些不足,也針對性地提出了初步的解決方案。該文希望立足于重慶業主自治現狀,發現真正的問題,并通過理論和制度分析提出合理的解決方案,為更好地開展業主自治,落實“多層次多領域自治”提供有益的參考。
第七篇是孫義義翻譯的弗洛里安·艾修教授所作“2002年后德國民法典的發展”一文。該文認為,自2002年以來,《德國民法典》經歷了一些改革以適應新時代的社會狀況以及歐盟法的持續需要。但是,一些改革對《德國民法典》的影響是“微創”型的,而消費者法的改革則是歐盟機構所推進之持續過程的一部分,它挑戰卻也同時尊重并保留了《德國民法典》獨特的體系化方法。
三、知識產權法與商事法專論
本專題第一篇系李海敏博士的“版權轉讓實踐中的版權回溯及索賠權問題研究”一文。該文旨在對版權轉讓實踐中的版權回溯及索賠權問題進行研究。該文通過法理分析得出結論,認為版權轉讓不具有溯及力,版權損害賠償請求權不可單獨轉讓。該文對于相關法律的解釋適用具有積極的參考意義。
第二篇是繆因知博士的“論信用卡債務與銀行貸款不適用利率管制規則”一文。該文從成都高新技術產業開發區法院所作的一件判決出發,論證了信用卡債務案件類推適用《民間借貸規定》缺乏形式合理性,認為信用卡刷卡消費債務不屬于貸款債務,民間借貸的利率上限適用于銀行貸款和信用卡債務也難謂合理。因此在復雜領域中,司法審判者應多幾分對自己不甚熟稔的現實博弈規則(法律條文和當事人合同約定)的謙抑,否則有產生司法盲動的風險。
第三篇是高永周博士的“認而不繳何以生成股東權利?”一文。該文指出,我國認繳資本制度的核心問題不在于公司資本與債權人利益保護之間的此消彼長,而在于認而不繳背離了股權產權的內生邏輯。出資人的出資是股權產權的基礎和權源,得到了諸多國家或地區公司資本制度的回應,是財產要素作為公司法人格生成和存續的邏輯基點。出于立法者的良善,我國公司法規定的可認而不繳的認繳資本制度導致了股東權利的內在沖突和公司運行機制的困難,增大了交易成本。因此,遵循股權產權的生成邏輯,改認而不繳為既認又繳,回復業已廢除的驗資制度,是可能的改革方向。
第四篇是季奎明博士所作“從合伙、公司到信托:英美商事信托的演進歷程及其啟示”一文。在文章中,季奎明博士詳細回顧并梳理了商事信托產生的原因、英美早期判例法關于商事信托態度的轉變以及現代公司制度發達之后商事信托在英美的發展歷程,并將作為資本市場常見組織形式的商事信托與公司進行了詳細比較。通過上述回顧、梳理和比較,文章指出,倘若從一個整體來看待商事信托與合伙、公司之間“剪不斷,理還亂”的交替演進歷程,不難發現特定的經濟背景或者特殊的政府管制確實是影響甚至決定商業組織形式發展軌跡的重要因素之一,但歷史并不全是由這些偶然造就的,商事信托的發展規律對當前我國商業組織、金融投資的法律規制依然具有啟示意義。
四、人身法專論
本專題第一篇是Dimitris Katsikis所著、薛前強翻譯的“論私人對身體組成部分享有財產權的哲學依據”一文。人體在財產法適用上會遇到兩大規范性問題:一是個人人體之上是否存在財產權?二是如果人體之上存在財產權,那么其程度為何?該文首先試圖闡明人體對個人的價值之所在,這需涉及康德與黑格爾對于財產權的兩種哲學觀,文中回答了康德學派關于人格尊嚴的問題并質疑康德學派否定人體財產權的依據——為何身體部分太具備私人性而不能成為財產?黑格爾的財產權理論在解讀人與其身體之間的關系上表現得更為靈活(多元),在確定人體財產權邊界的同時也揭示了人體財產化的風險。但該文認為,即使個人與其身體之間存在財產權,那么這種財產權也應放諸社會情境中解讀,故該文在文末探討了在利他主義語境下對人體財產權加以利用的得與失。
第二篇是何國強副教授的“‘死亡權’偽證與安樂死之法律基礎”一文。該文指出,死亡應是一種法律事實,既是人格尊嚴的有機組成部分,也是生命權的核心內容。人理應享有有尊嚴地選擇死亡的權利,但“死亡權”非為安樂死合法化的權利基礎。“死亡權”概念及其理論的提出有違民事權利的自然生成邏輯,欠缺司法經驗和社會經驗的支撐,同時存在司法救濟障礙。安樂死合法化的權利基礎應為生命權之自我決定權能,是特定主體對其生命利益的支配權。
第三篇為陳霖博士的“論日本家事法中的保護命令制度”一文。日本于2001年通過《配偶暴力防止暨受害者保護法》,并于2004年、2007年、2013年分別進行了修改。實體上,日本家事法中的保護命令制度進行了類型化區分。程序上,需要經過當事人辯論、法院審查等。為保障申請人的人身安全,還有配套的多種支援機構。日本家事法中的保護命令制度具有以下特點:傾斜保護受害者,兒童利益優先;公私特性逐步融合,層級保護日漸完備;通過嚴格程序防止保護令異化;從暫時保護向自立支援轉變。該文指出,借鑒日本法的相關經驗,可對我國的人身安全保護命令作出以下完善:增加人身安全保護令種類,交叉運用訴訟與非訟法理;兒童利益優先為原則,擴充人身安全保護令內容;傾斜保護受害者,兼顧考量施暴者的合法權益等。
第四篇為韓旭至博士的“搜索引擎對侵擾性自動提示內容的責任”一文。該文結合“任甲玉”案,分析了搜索引擎提供商對于侵擾性自動提示內容的侵權責任,認為我國應將搜索引擎界定為自動提示內容的網絡內容提供者,不能適用《侵權責任法》第36條,而應直接適用該法第6條第1款關于一般侵權行為的規定,并對是否構成侵權的具體認定進行了分析,對相關法律的解釋適用具有積極的參考意義。
五、農地法制
本專題收錄了陸劍博士所撰的“農村產權交易市場建設的私法議題與創新路徑——基于武漢農交所的實證研究”一文。黨的十八屆三中全會提出,建立農村產權流轉交易市場,推動農村產權流轉交易公開、公正、規范運行。長期以來,我國農村產權流轉處于自發狀態,更未形成有形市場,對此,該文指出,武漢農交所及三級平臺的法律定位不清、農村產權交易的主體界定不明以及農村產權交易品種較為單一,交易品種創新存在制度障礙等問題。該文積極探索創新模式,對農交所及三級平臺法律定位進行制度設計,構造農村產權主體,革新農村產權交易品種,為農村產權交易市場的發展提出制度建議。
考據則知原道,援古而可證今;征圣以求明理,宗經方可正緯。愿每一篇佳作都能帶給你我新的啟迪,于學習中不斷進步。
人物專訪
嚴謹治學繁榮民商新紀元力促改革奏響實踐主旋律——專訪羅玉珍教授
民事法論
從合意契約到私法自治——意志論征服民法理論的道路唐曉晴
古典契約理論的困境與修正——以弗里德的“允諾理論”思想為線索張偉
民國民法理論中的社會本位表達李文軍
組織體說的法理內涵和政治旨趣仲崇玉
“物保”概念的演進——基于羅馬法的考察向東
法治社會構建中的業主自治研究——基于重慶市渝北、沙坪壩等七區的調研報告朱濤
西南政法大學“挑戰杯”參賽小組
2002年后《德國民法典》的主要發展[德]弗洛里安�6�1艾修;孫義義譯;張青波校
知識產權法與商事法專論
版權轉讓實踐中的版權回溯及索賠權問題研究李海敏
論信用卡債務與銀行貸款不適用利率管制規則繆因知
認而不繳何以生成股東權利?高永周
從合伙、公司到信托:英美商事信托的演進歷程及其啟示季奎明
人身法專論
論私人對身體組成部分享有財產權的哲學依據Dimitris Katsikis;薛前強譯
“死亡權”證偽與安樂死之法律基礎何國強
論日本家事法中的保護命令制度陳霖
搜索引擎對侵擾性自動提示內容的責任——兼評北京市第一中級人民法院(2015)一中
民終字第09558號民事判決韓旭至
農地法制
農村產權交易市場建設的私法議題與創新路徑——基于武漢農交所的實證研究陸劍